Segundo o princípio
da legalidade, a Administração está sujeita à lei. No entanto, o poder
discricionário representa a liberdade de apreciação concedida a um órgão
administrativo, permitindo que este escolha, numa série de comportamentos
possíveis, aquele que lhe pareça mais adequado à satisfação da necessidade
pública específica prevista na lei.
“Para haver
discricionariedade é necessário que a lei atribua à Administração o poder de
escolha entre várias alternativas diferentes de decisão.” (1)
O Professor
Diogo Freitas do Amaral começa por referir que existem duas perspetivas
diferentes adoptadas pela doutrina, para definir os dois conceitos: a
perspetiva dos poderes da Administração e a perspetiva dos actos da
Administração.
Em relação à
perspetiva dos poderes, refere que o poder é vinculado quando a lei não remete
para o critério do respetivo titular, a escolha da solução concreta mais
adequada; e será discricionário quando o seu exercício fica entregue ao
critério do respetivo titular, que pode e deve escolher a solução a adoptar em
cada caso como mais ajustada à realização do interesse público protegido pela
norma que o confere.
Quanto à
perspetiva dos atos, afirma que de uma forma mais simplificada se fala em atos
vinculados quando praticados pela Administração no exercício de poderes
vinculados, e em atos discricionários quando praticados no exercício de poderes
discricionários.
O Professor
Freitas do Amaral faz uma consideração importante quando refere que, não
existem atos totalmente vinculados, nem atos totalmente discricionários, ou
seja, os atos administrativos são sempre uma mistura ou combinação dos dois,
sendo vinculados em relação a certos aspetos e discricionários em relação a
outros.
O professor
dá o exemplo no caso do ato tributário, como a liquidação do imposto. Quando a
lei atribui um prazo à Administração pública para a Administração fiscal fazer
a liquidação direta dos impostos e declarar ao contribuinte qual o montante que
ele tem de pagar, a título de um determinado imposto, estamos perante um caso
de discricionariedade parcial e não total, uma vez, que como referi acima, não
existem atos totalmente discricionários, ou seja, neste caso concreto, o ato
tributário estará sempre parcialmente vinculado aos ditames previamente
estabelecidos pela lei.
O Professor
Vasco Pereira da Silva critica a concepção do Professor Freitas do Amaral, uma
vez que este último continua a caracterizar o poder discricionário como um
poder livre, o que não corresponde à realidade. A Administração não tem
liberdade, a Administração atua de acordo com as regras de competência e atua
nos termos que são definidos no quadro das diferentes leis. A decisão administrativa
tem de respeitar diversos princípios gerais do Direito, vinculativos da atividade
da Administração, como a proporcionalidade, igualdade, imparcialidade, entre
outros. Portanto a discricionariedade nunca poderá ser total.
“Na
discricionariedade, a lei não dá ao órgão administrativo competente, liberdade
para escolher qualquer solução que respeite a competência e o fim legal, antes
o obriga a procurar a melhor solução que satisfaça o interesse público de
acordo com os princípios jurídicos que condicionam ou orientam a sua atuação” (2)
Hoje o poder
discricionário não é um poder inato e sim, um poder derivado da lei: só existe
quando a lei o confere, só pode ser exercido por aqueles a quem a lei o atribui,
só pode ser exercido para o fim estabelecido previamente pela lei e deve ser
exercido de acordo com certos princípios jurídicos de atuação, não tão intensos
como aqueles através dos quais se controla o exercício dos poderes vinculados,
como refere o Professor Freitas do Amaral, mas ainda assim, suficientemente
intensos para se puder falar num controlo jurisdicional consistente do
exercício do poder discricionário.
Quanto aos
limites ao poder discricionário, os principais limites são mesmo os limites
legais, ou seja, os limites que resultam da própria lei. Além disso, também os
princípios constitucionais relativos ao exercício da actividade administrativa
(artigo 266, nº1 da CRP) limitam qualquer decisão administrativa
discricionária.
Relativamente
ao controlo da actividade da Administração, podemos encontrar 4 tipos de
controlo primordiais, entre os quais:
- Controlo
da legalidade- aquele que visa determinar se a Administração respeitou ou
violou a lei;
- Controlo
de mérito- aquele que visa avaliar o bem fundado nas decisões da
Administração, independentemente da sua legalidade e, portanto apurar se foram
financeiramente convenientes, socialmente oportunas e tecnicamente corretas.
- Controlo
administrativo- realizado por órgãos da Administração;
- Controlo
jurisdicional- aquele que é efetuado por tribunais.
A impugnação
de um ato discricionário pode ter como fundamento, a incompetência; o vício de
forma; a violação da lei, tal como a violação de princípios constitucionais (tais
como a igualdade, proporcionalidade, boa fé, justiça e imparcialidade, como
vimos acima) e ainda com o fundamento em quaisquer erros da vontade. Podemos
concluir que o “desvio de poder” não é, pois, como normalmente se diz, a única
ilegalidade possível no exercício de poderes discricionários, é sim, apenas a
ilegalidade típica de poderes discricionários.
Bibliografia:
[1] Curso de
Direito Administrativo, Diogo Freitas do Amaral, 2ª Edição, 2011, pg. 88
[2] Curso de
Direito Administrativo, Diogo Freitas do Amaral, 2º Edição, 2011, pg. 91
Maria
Margarida Testos, nº27798
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