A PrOPorCIoNaLiDaDE como um dos TrAVõeS essenciais da discricionariedade
da Administração Pública
O princípio da Proporcionalidade teve
as suas primeiras manifestações ainda na Grécia Antiga. Os indivíduos sentiam
que o desproporcional era injusto. A proporcionalidade foi assim, desde cedo,
associada a uma ideia de Justiça. Está intimamente relacionada com os direitos
fundamentais, servindo para limitar a atuação dos órgãos do poder.
Em Portugal, uma das primeiras
grandes concretizações deste princípio deu-se com a redação do atual artigo
272º nº 2 da CRP que veio limitar a atuação da polícia ao estritamente
necessário, procurando evitar abusos de poder. No entanto, temos no artigo 266º
nº 2 da CRP e no artigo 7º do CPA a adoção específica e concreta deste
princípio na Ordem Jurídica Portuguesa.
Este princípio tem uma importância
fundamental em todo o Direito, porém pretendo, neste post, ressalvar a sua
relevância mais concretamente no ramo do Direito Administrativo como um
mecanismo de controlo da atividade administrativa.
Tendo em conta que a Administração
Pública age ao abrigo de normas de competência (Princípio da Legalidade –
artigo 3º CPA) e que, muitas vezes, essas normas não são absolutamente
concretas e limitadoras do modo de atuação, surgem casos nos quais a liberdade
aparentemente concedida à Administração parece ser elevada, devido a conceitos
legais indeterminados, por exemplo. Refiro “aparentemente” porque, na verdade,
existe a proporcionalidade que vem travar os órgãos administrativos na sua
margem de livre decisão.
Este princípio é especialmente
relevante no Direito Administrativo, uma vez que está em causa uma relação
entre particulares e entidades públicas, havendo, portanto, uma parte mais
fraca que merece a tutela do Direito. O particular não tem de ver a sua posição
jurídica subjetiva ser prejudicada de forma desproporcional. É certo que, por
vezes, a Administração tem de praticar atos que não agradam aos particulares, contudo
estes devem ser realizados de forma razoável e apenas se forem necessárias e as
mais adequadas à prossecução do interesse público – o principal objetivo da
Administração.
O princípio da proporcionalidade decompõe-se
em três critérios de apreciação:
- · Necessidade
- · Adequação
- · Proporcionalidade em sentido estrito
Quanto à necessidade[1], consiste
na adoção das condutas ou dos meios indispensáveis à prossecução do interesse
público, ou seja, dentre os diferentes meios adequados ao fim em causa, a
Administração Pública deverá compará-los e escolher o menos gravoso, o menos
lesivo para os interesses envolvidos.
Quanto ao critério da adequação,
sabe-se que tem de haver uma relação entre o meio e o fim. Isto significa que o
meio (ou meios) escolhido para prosseguir o interesse público deve ser idóneo,
apto à realização do fim em causa. Optar por condutas ou meios desadequados ou
inúteis para o alcance do fim é violar o princípio da proporcionalidade.
Já o critério da proporcionalidade
em sentido estrito[2] revela-nos a importância
de ter em conta a relação entre as vantagens e as desvantagens obtidas com a
conduta da Administração. Da atuação da Administração não devem resultar mais
desvantagens/custos para as posições jurídicas subjetivas dos particulares do
que benefícios para o interesse público. Os sacrifícios impostos aos
particulares devem ser inferiores às vantagens que decorrem da prossecução do
interesse público. Quando tal não suceda, haverá violação do princípio da
proporcionalidade, visto que sacrificar demasiado as posições subjetivas do
particular para obter uma pequena vantagem não será razoável.
Os três critérios acima referidos
são cumulativos, isto é, no caso concreto é necessária a presença de todos
eles, uma vez que uma atuação inadequada nunca será necessária. Se faltar um
dos critérios, estaremos perante uma ilegalidade, por violação do artigo 7º do
CPA, mas mais propriamente perante uma inconstitucionalidade, visto que o
artigo 266º nº 2 da CRP exige o respeito pelo princípio da proporcionalidade
pelos órgãos administrativos.
Para concluir, gostaria de referir
que a Administração está, desta forma, não só obrigada a cumprir a lei, mas
também tem deveres complementares, dos quais destaco o da proporcionalidade. Refiro-me a “deveres complementares”, porque a
imposição primária da Administração é o respeito e atuação ao abrigo da lei e
só se houver lei que lhe atribua competência é que ela poderá agir, tendo essa
atuação de ser proporcional. Assim, a proporcionalidade indica direções,
critérios de procedimento, mas não resultados.
Legenda:
1-
A Administração atua ao abrigo de normas de competência que permitem, muitas
vezes, a discricionariedade na forma de prosseguir o interesse público;
2-
A proporcionalidade funciona aqui como um juiz que impede os órgãos
administrativos de prosseguirem o interesse público de forma livre, apelando à
proporção nos meios escolhidos para alcançar o fim;
3-
Desta forma, assegura-se não só o interesse público, mas também as posições
jurídicas subjetivas dos particulares.
Bibliografia
CAUPERS,
João, Introdução ao Direito
Administrativo, 11ª ed., 2013, Âncora Editora
MARCELO
REBELO DE SOUSA / ANDRÉ SALGADO DE MATOS, Direito Administrativo Geral, Tomo I,
Dom Quixote, Lisboa, Introdução e Princípios Fundamentais, 3ª ed., Dom quixote,
2004
FREITAS
DO AMARAL, Diogo, Curso de Direito
Administrativo, Vol. II, Reimpressão da 3 ed., 2017, Almedina
http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/d91f021221d2fdde80256d55003780fd?OpenDocument
Catarina Candeias Cruz, nº 56960, 2º ano, subturma 14
[1] Ou “proibição de excesso” para os
Professores Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado de Matos
[2] Ou “relação custos-benefícios” para o
Professor João Caupers; “Razoabilidade” para os Professores Marcelo Rebelo de
Sousa e André Salgado de Matos; “Equilíbrio” para o Professor Diogo Freitas do
Amaral
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