As Fronteiras do Direito Administrativo ou “Direito Administrativo sem fronteiras”?

O Direito Administrativo nasce em França, fruto do labor do Conselho de Estado, e começa por ser considerado como um conjunto de exceções aos princípios e regras do Direito Privado, concebidas para se adequarem ás exigências e conveniências da Administração Pública delineada por Napoleão. Temos, portanto, um Direito Administrativo, na sua origem, de carácter nacional. Na verdade, uma das caraterísticas nos tempos da “infância difícil” era o da sua ligação ao Estado-nação, tal como salienta Cassese quando diz que “as Administrações públicas pertencem a uma comunidade estadual, dependem estruturalmente dos governos nacionais e são reguladas por lei, a qual estão submetidas, por causa do principio da legalidade”. 

No presente trabalho, interessa desmitificar estas ideias de um Direito Administrativo nos seus “tempos de uma infância difícil”: direito este, nacional e dependente de outros ramos de direito, ou seja, um direito com fronteiras a nível geográfico e material.  

“Direito Administrativo sem fronteiras”

Recuando aos tempos de uma “Administração agressiva” do Estado Liberal, o Direito Administrativo via-se como de aplicação meramente nacional. Todavia, tal não significava que houvesse um total alheamento da doutrina administrativa clássica relativamente ao que se passava em outros Estados. Exemplo disso foi a postura de Otto Mayer (de origem alemã), considerado um dos “pais-fundadores” do Direito Administrativo, e que vem versar em duas das suas obras emblemáticas sobre o direito administrativo francês e só posteriormente se considera estar em condições de “construir” o Direito administrativo alemão, o que que implica uma certa visão comparatista ou “global”, tal como conclui o professor Vasco Pereira da Silva. 

Refira-se, no entanto, que esta abertura ao direito estrangeiro expressa em vários autores clássicos corresponde, na opinião do professor Vasco Pereira da Silva, a uma tentativa de afirmação de um direito administrativo nacional, que se manifesta num “momento originário”, mas que depois não se reflete no “dia a dia” do Direito Administrativo.                        

A situação atual do Direito Administrativo corresponde a uma mudança de paradigma, uma vez que se assiste não apenas ao conhecimento e a utilização comparatista de sistemas jurídicos estrangeiros, como se verifica também a internacionalização do próprio Direito Administrativo. A globalização económica, em que vivemos, trouxe também a globalização jurídica, dando origem ao fenómeno novo do “Direito Administrativo sem Fronteiras”. Observa-se, portanto, uma perda da dimensão estadual do Direito Administrativo, assim como, do ponto de vista externo, o surgimento de uma dimensão internacional de realização da função administrativa (nomeadamente, no âmbito de organizações internacionais), que leva a falar num Direito Administrativo Global.

As Fronteiras do Direito Administrativo

I O Direito Administrativo e o Direito Privado

A) Direito Civil

O Direito Administrativo nasceu numa situação de dependência em relação ao Direito Civil, aparecendo como um conjunto de regras especiais para as relações jurídicas da Administração. 

Ao longo de todo o século XIX, o Direito Civil continuou a aparecer como Direito Comum, pelo que não era afastado, senão excecionalmente. Foi assim necessário um enorme esforço para libertar o Direito Administrativo do seu estatuto de menoridade em face do Direito Civil, e passar a assumir a independência. Só nos finais do seculo XIX se começa a afirmar que o Direito Administrativo não era o tal conjunto de exceções ou de soluções exorbitantes do Direito Privado, mas sim uma estrutura peculiar, e que como este, se inseria no plano do Direito Comum. Esta ideia ainda hoje não é pacifica, mas a generalidade da doutrina tende a inclinar-se para a ideia de que o Direito Administrativo é um ramo do Direito, diferente do Direito Privado, e que é “completo, que forma um todo, que constitui um sistema, um verdadeiro corpo de normas e princípios”. Importa alertar para o facto de esta ideia de autonomia não significa que o Direito Administrativo adote, sempre regras originariamente diferentes das do Direito Privado, o que permite a ligação mutua entre estes dois ramos de direito. 

Todavia, e partindo desta ideia de Direito Administrativo e o Direito Privado como dois ramos de direito distintos, Freitas do Amaral vem distingui-los pelo:  

·      Seu objeto – Enquanto o Direito Privado se ocupa das relações estabelecidas pelos particulares entre si na vida privada, o Direito Administrativo ocupa-se da Administração Pública e das relações de direito público que se travam entre ela e outros sujeitos de direito, nomeadamente os particulares.

·      Sua origem e idade – O Direito Privado nasceu na Roma Antiga, enquanto o Direito Administrativo, tal como o concebemos hoje, nasceu da Revolução Francesa.

·      Soluções materiais que consagram para os problemas de que se ocupam – O Direito Privado adota soluções de igualdade entre as partes, por assentar no principio da liberdade e da autonomia de vontade, ao passo que, o Direito Administrativo adota soluções de autoridade, por assentar no principio da prevalência do interesse coletivo sobre os interesses particulares.

Não obstante, Maria João Estorninho vem salientar que “é hoje possível falar numa nova crise de crescimento do Direito Administrativo, a qual obriga, sem dúvida, a uma redefinição das suas fronteiras concetuais”, isto é, para a autora “a consequência inevitável de todas as evoluções é a criação de situações de verdadeira “miscelânea”, nas quais o Direito Público e Direito Privado se misturam ate ás ultimas consequências”. Temos, portanto, a este propósito, e tal como nos diz Vieira de Andrade - umas verdadeiras “fronteiras movediças” entre o Direito Público e o Direito Privado.

Deve, assim, tomar-se consciência da inevitabilidade de aceitar a falta de homogeneidade ao nível do Direito aplicável à Administração Pública.

Na opinião de Maria João Estorninho, o Direito Administrativo tem uma vocação abrangente e é um “microcosmo jurídico” que tende a abarcar todas as áreas de atuação de todas as entidades que exercem a função administrativa.  Assim, por um lado, o Direito Administrativo abrange hoje a atuação de toda a Administração Pública e, por outro lado, abrange também, em certa medida, a atividade das verdadeiras entidades privadas que colaboram com a Administração.

Atualmente, o Direito Administrativo constitui, portanto, um corpo de regras e princípios autónomo, que praticamente dispensa a aplicação de normas de outros ramos de direito. No entanto, e tal como referi, a natureza ainda fragmentária do Direito Administrativo leva a que, por vezes, sejam as próprias normas a remeter a disciplina de certos aspetos do exercício da função administrativa para normas de Direito Civil (exemplo das atividades desenvolvidas ao abrigo de normas de Direito Civil, mas que desencadeiam a intervenção de autoridades administrativas, de modo a assegurar interesses públicos fundamentais). A este fenómeno, Maria João Estorninho designa como “Fuga para o Direito Privado”, ou seja, “aquelas situações nas quais a Administração Pública adota as formas de organização ou as formas de atuação jurídico-privadas, para com isso se furtar ao regime de direito publico a que normalmente esta sujeita”

Porém, apesar de estes 2 ramos do direito serem profundamente distintos, há naturalmente relações reciprocas entre eles, dividido pelo professor Freitas do Amaral em 3 planos:

·      No plano da técnica jurídica, isto é, no campo dos conceitos, dos instrumentos técnicos e da nomenclatura, o Direito Administrativo começa por ir buscar determinadas noções de Direito Civil, precisamente porque o Direito Civil tem sido o repositório comum da tradição jurídica europeia, e também porque, há princípios gerias de direito incluídos em diplomas de direito privado. Nos dias de hoje, não é apenas o Direito Administrativo que vai buscar determinados conceitos ao Direito Civil, é também o Direito Civil que vai buscar muito ao Direito Administrativo, uma vez que este teve, entretanto, oportunidade de aprofundar certas noções, em que hoje é mais rico do ponto de vista da técnica jurídica do que o direito privado, e de que este, por isso, beneficia.

·      No plano dos princípios, ou seja, do espirito que enforma os ramos do Direito, onde durante muito tempo, o Direito Administrativo foi considerado uma espécie de zona anexa ao Direito Civil.

·      No plano das soluções concretas, é hoje vulgar assistir-se à adoção pelo Direito Administrativo de certas soluções inspiradas por critérios tradicionais do direito privado, assim, por exemplo, certos aspetos do regime dos contratos administrativos, deduzidos do regime dos contratos civis ou comerciais;     

Tudo isto quer dizer que, sem confusão ou mistura do Direito Administrativo com o Direito Privado, se notam, todavia, importantes influências reciprocas. Aliás, para Ugo Forti, “O Direito Administrativo é, sem duvida, um ramo do Direito Publico que mais diretamente se confina com o Direito Privado”.

B) Direito Comercial

Atualmente, o Direito Comercial  cruza-se com o Direito Administrativo quando este estabelece condicionamentos - licenciamento, autorização ou concessão - ao exercício de determinadas atividades comerciais (por exemplo o regime do licenciamento industrial instituído pelo DL nº69/2003, de 10 de Abril), e lhes fixa termos e limites (por exemplo, quanto a horários de funcionamento de estabelecimentos comerciais determinados pelo DL nº48/96, de 15 de Maio), bem como nas situações em que a lei atribui a órgãos administrativos o poder de fiscalizar o exercício de atividades económicas, de forma a assegurar a preservação de determinados interesses públicos fundamentais (exemplo da Autoridade de Segurança Alimentar e Económica que assegura essencialmente a saúde publica ao abrigo do DL nº237, 2005, de 30 de Dezembro).

C) Direito do Trabalho

O Direito do trabalho é um ramo de direito de autonomização recente. Cruza-se frequentemente com o Direito Administrativo, na medida em que incumbe à Administração o controlo das limitações jurídicas impostas à configuração interprivada das relações laborais por determinados interesses públicos. É o que se passa com o registo de determinados contratos de trabalho; bem como, num plano diferente, com as restrições impostas ao exercício do direito à greve quando estejam em causa setores de atividade essenciais (591º a 606º do CT)        

Um outro ponto de contato entre o Direito Administrativo e o Direito do Trabalho é o direito da função publica. Tendo por objeto o exercício da função administrativa, o direito da função publica é Direito Administrativo Especial, mas apresenta enormes afinidades estruturais como Direito do Trabalho, uma vez que disciplina a relação jurídica materialmente laboral que se estabelece entre determinadas pessoas coletivas integrantes da administração. Atualmente, o direito do trabalho já é aplicável às relações de emprego numa parte de Administração Pública, designadamente, no âmbito administração estadual indireta e, em particular, das empresas publicas.  

II.O Direito Administrativo e o Direito Público:

A)Direito Constitucional

O Direito Constitucional está na base e é o fundamento de todo o Direito Público de um país, mas isso também se torna possível graças ao Direito Administrativo, uma vez que este é, em múltiplos aspetos, o complemento, o desenvolvimento e a execução do Direito Constitucional, isto é, e pegando na expressão de Werner - “o Direito Administrativo é Direito Constitucional concretizado”.

O critério de delimitação do âmbito do Direito Administrativo (as normas que disciplinam o exercício da função administrativa) é de índole material, enquanto o critério de delimitação do âmbito do Direito Constitucional (as normas que pertencem à Constituição formal) é eminentemente formal. Assim, uma vez que a CRP contém as normas fundamentais de todos os setores da ordem jurídica – e, logo, também do Direito Administrativo - existem inúmeras normas de direito constitucional que também são normas de Direito Administrativo (por exemplo: artigo 266º a 270, 212º, 271º, 272º e 275º da CRP). Este conjunto de normas é geralmente designado por Direito Constitucional Administrativo ou “Constituição Administrativa”, uma vez que são formalmente constitucionais, porque se encontram incluídas no texto constitucional, mas são materialmente administrativas,porque dizem respeito à organização e à atividade da Administração Pública ou às relações desta com outros sujeitos de direito.

Há também normas de Direito Administrativo que não integram a Constituição e dizem respeito a órgãos políticos de que a Constituição se ocupa, como por exemplo, o Governo que é um órgão simultaneamente politico e administrativo e cujo seu estatuto jurídico, enquanto órgão administrativo, está regulado em leis administrativas avulsas. Estas leis são normas de Direito Administrativo, que não pertencendo à Constituição, ajudam, todavia, a definir o estatuto jurídico global de um órgão que, no essencial, é regulado pela Constituição: nesta medida, o Direito Administrativo contribui para dar sentido ao Direito Constitucional, bem como para o completar e integrar.

B) Direito Penal

O Direito Penal é o ramo de direito público que se ocupa da determinação dos pressupostos da responsabilidade criminal e da sua exclusão, bem como das consequências jurídicas dos ilícitos criminais. Distingue-se facilmente do Direito Administrativo por não disciplinar o exercício da função administrativa. A distinção tem também sido feita com base na ideia de que, o Direito Penal é essencialmente repressivo enquanto o Direito Administrativo é preventivo, mas esta visão é simplista: ao Direito Penal não presidem apenas finalidades de repressão, mas também de prevenção geral ou especial; e o Direito Administrativo também tem fins repressivos. Existem assim, afinidades entre o Direito Penal e o Direito Administrativo no âmbito do chamado Direito administrativo sancionatório.

As afinidades entre ambos são especialmente evidentes no Direito Contravencional, que disciplina o regime de determinadas infrações a normas de Direito Administrativo, as quais correspondiam sanções de natureza penal aplicadas por entidades administrativas; por isso, o direito contravencional é, por vezes chamado Direito Penal Administrativo. A titulo de exemplo é possível verificar esta ligação entre o Direito Penal e Administrativo quando determinada pessoa viola as regras do Código da Estrada (diploma do Direito Administrativo que impõe regras de prudência quanto à condução de automóveis), e que dessa violação resulta a morte de um peão. Neste caso, como é que atuam em relação a esse facto o Direito Administrativo e o Direito Penal? O Direito Administrativo atua numa primeira fase,determinando um conjunto de precauções que os condutores devem observar para se não correr o perigo de ferir ou matar quaisquer pessoas. Se o condutor violou essas regras, ofendendo o Código da Estrada, cometeu uma contraordenação (forma típica do ilícito administrativo). Mas se dessa contraordenação resultou a morte de uma pessoa e se o condutor teve culpa na criação das condições que levaram à morte dessa pessoa, há também crime de homicídio, ainda que involuntário. Pelo crime, o Direito Penal, manda aplicar uma sanção penal, a prisão; pela transgressão às leis administrativas, que obrigam a não praticar determinadas manobras perigosas e a conduzir com respeito por certas regras, o Direito Administrativo manda aplicar uma sanção administrativa, que poderá ser, uma coima ou a privação da licença de condução.cometeu uma contraordenação (forma típica do ilícito administrativo). Mas se dessa contraordenação resultou a morte de uma pessoa e se o condutor teve culpa na criação das condições que levaram à morte dessa pessoa, há também crime de homicídio, ainda que involuntário. Pelo crime, o Direito Penal, manda aplicar uma sanção penal, a prisão; pela transgressão às leis administrativas, que obrigam a não praticar determinadas manobras perigosas e a conduzir com respeito por certas regras, o Direito Administrativo manda aplicar uma sanção administrativa, que poderá ser, uma coima ou a privação da licença de condução.cometeu uma contraordenação (forma típica do ilícito administrativo). Mas se dessa contraordenação resultou a morte de uma pessoa e se o condutor teve culpa na criação das condições que levaram à morte dessa pessoa, há também crime de homicídio, ainda que involuntário. Pelo crime, o Direito Penal, manda aplicar uma sanção penal, a prisão; pela transgressão às leis administrativas, que obrigam a não praticar determinadas manobras perigosas e a conduzir com respeito por certas regras, o Direito Administrativo manda aplicar uma sanção administrativa, que poderá ser, uma coima ou a privação da licença de condução.há também crime de homicídio, ainda que involuntário. Pelo crime, o Direito Penal, manda aplicar uma sanção penal, a prisão; pela transgressão às leis administrativas, que obrigam a não praticar determinadas manobras perigosas e a conduzir com respeito por certas regras, o Direito Administrativo manda aplicar uma sanção administrativa, que poderá ser, uma coima ou a privação da licença de condução.há também crime de homicídio, ainda que involuntário. Pelo crime, o Direito Penal, manda aplicar uma sanção penal, a prisão; pela transgressão às leis administrativas, que obrigam a não praticar determinadas manobras perigosas e a conduzir com respeito por certas regras, o Direito Administrativo manda aplicar uma sanção administrativa, que poderá ser, uma coima ou a privação da licença de condução.

C) Direito Judiciário

O Direito Judiciário enquanto ramo do direito é constituído pelas normas que regulam a organização e o funcionamento dos tribunais e disciplinam o desempenho, por estes, da função jurisdicional. O principal ramo do Direito Judiciário é o Direito Processual, sendo o Direito Processual Administrativo um dos seus ramos que disciplina a atividade dos tribunais administrativos. Tradicionalmente, o Direito Processual Administrativo era um capitulo do Direito Administrativo. Atualmente, sabe-se que ambos têm uma natureza radicalmente diferente e, uma vez que os tribunais administrativos estão hoje integrados no poder judicial, são conduzidos por autoridades que exercem diferentes funções do Estado. O Direito Processual Administrativo não é, portanto, direito administrativo.

Para Marcelo Rebelo de Sousa, a relação entre Direito Processual Administrativo e Direito Administrativo pode ser abordada em 4 prismas:
1. Influência do Direito Processual Administrativo sobre o Direito Administrativo face ao elevado número de aspetos do segundo ter a sua origem no primeiro. 

2. Dependência de certos aspetos do Direito Processual em relação à Administração Pública, tal como acontece no caso da execução coerciva das sentenças dos tribunais em que só se puder fazer uso da força, ou seja, no limite, através da policia (setor da Administração Pública

3. Afinidade estrutural entre Direito Judiciário e o Direito administrativo, que se traduz numa enorme semelhança entre ambos: enquanto o Direito Administrativo regula a organização, o funcionamento e a atividade da administração; o Direito Judicial regula a organização, o funcionamento e a atividade dos tribunais

4. Afinidade material entre determinados atos praticados no âmbito do aparelho judiciário e os atos da administração, ou seja, o aparelho judiciário está estruturado em serviços organizados segundo uma lógica hierárquica e integra um funcionalismo próprio, com um estatuto de direito publico. O funcionamento interno dos tribunais, implica assim, a prática de atos materialmente administrativos, atos estes que sejam o mesmo regime dos atos administrativos praticados por órgãos da administração (artigo 2º, 1 do CPA).

D) Direito Internacional

Direito Internacional é o direito constante de fontes internacionais; o critério de delimitação de índole formal, pelo que normas de Direito Internacional podem simultaneamente constituir normas de Direito Administrativo. No entanto, a maioria esmagadora das normas de Direito Administrativo é de origem interna.

Na noção de Direito Internacional, por norma se incluem, designadamente, certas normas jurídicas que dizem respeito às administrações publicas dos Estados e que, uma vez aceites por estes, nomeadamente através da celebração de tratados, passam a regular em cada país aspetos importantes da sua vida administrativa interna: é aquilo a que se chamada Direito Internacional Administrativo (provindo de uma fonte internacional, se destina a regular aspetos da administração publica interna e que em nada se confunde como Direito Administrativo Internacional que é, muito diferentemente, o direito administrativo próprio das organizações internacionais). As normas de Direito Internacional Administrativo, essas são internacionais pela sua natureza, mas administrativas pelo seu objeto, e quando existam- aplicando-se na ordem interna,por virtude de obrigações internacionais do Estado em matéria de administração pública, - devem ser referidas e estudadas no âmbito do Direito Administrativo.

Não se deve esquecer, contudo, o poderoso contributo que nas ultimas décadas o Direito Administrativo tem dado para a elaboração normativa, jurisprudencial e cientifica do Direito Comunitário europeu.  Há também um movimento de sentido inverso, cada vez mais forte, que não se pode de forma alguma ignorar: é crescente o número de normas comunitárias que modificam e condicionam o Direito Administrativo interno.

Conclusão

Em jeito de conclusão, importa salientar que há um desaparecimento das fronteiras geográficas do Direito Administrativo inicialmente existentes por força da evolução das relações transfronteiriças entre os vários Estados, tendo como consequência sido instaurado o chamado Direito Administrativo Global. Relativamente, às inicialmente designadas “fronteiras materiais” do Direito Administrativo, importa destacar que, atualmente, apenas se coloca a problemática da redefinição das “fronteiras concetuais” entre o Direito Administrativo e os restantes ramos do direito, de forma a evitar as “situações de miscelânea” (Maria João Estorninho), e de permitir alguma homogeneidade e sustentabilidade na aplicação de Direito à Administração Pública,que nem sempre é possível devido aos “traumas da infância difícil” que ainda afetam o Direito Administrativo no seu “reconhecimento pessoal” enquanto ramo de Direito consolidado.

Bibliografia

• SOUSA, Marcelo Rebelo de, MATOS, André Salgado de, “Direito Administrativo Geral”, Tomo I, 2ª ed., Dom Quixote, Lisboa
• AMARAL, Diogo Freitas do, “Curso de Direito Administrativo”, volume I, 4ª ed., Almedina, Coimbra, 2016
• ESTORNINHO, Maria João, “A Fuga para o Direito Privado”, Almedina, 1996
•  VASCO PEREIRA DA SILVA / INGO WOLFGANG SARLET, «Direito Público Sem Fronteiras» (“e-book”), ICJP, Lisboa, 2011, http://www.icjp.pt/publicacoes
• CAUPERS, João , “Introdução ao Direito Administrativo”, Âncora, Lisboa

Trabalho realizado pela discente 
Daniela Nunes da Silva , nº 57354