AS FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO

A expressão “fontes de Direito” é polissémica. Tal expressão corresponde aos modos de produção e de revelação do Direito. Mas esta definição não é rigorosa e carece de atualização. Como define o Professor MARCELO REBELO DE SOUSA, “fonte de direito não seria apenas o facto gerador do texto normativo mas todo e qualquer facto constituinte da normatividade, mesmo na decisão de casos concretos”.

No presente trabalho analisarei os modos de produção e de revelação do Direito Administrativo, sendo que a doutrina maioritária enumera as seguintes fontes deste ramo do Direito:

• A Constituição;
• O Direito Internacional;
• O Direito comunitário ou Direito da União Europeia;
• A lei;
• Os regulamentos administrativos;
• O costume;
•  A jurisprudência e a doutrina.

1. A Constituição

Num Estado social e democrático de Direito, a Constituição é a primeira das fontes de Direito, sendo também a primeira entre as demais fontes do Direito Administrativo.

Após vários processos de revisão constitucional, a atual Constituição da República Portuguesa de 1976 contém diversas disposições de grande importância classificáveis como normas de Direito Administrativo, sendo que estas ocupam um lugar de destaque no texto constitucional. Por exemplo, os Títulos VIII, IX e X da Parte III relativos à organização do poder político, destacando o poder local, a Administração Pública e a defesa nacional, respetivamente.

Desde logo, no seu artigo 2º, a Constituição reconhece o princípio da separação e interdependência de poderes. Sem a consagração do princípio da separação de poderes teria sido impossível consolidar um vasto conjunto de normas jurídicas que, para fazerem sentido, impõem ao Direito Administrativo um estatuto de diferenciação relativamente ao poder legislativo e ao poder judicial.

Em primeiro lugar, a lei fundamental preocupa-se em garantir um conjunto amplo de direitos e garantias jurisdicionais dos cidadãos perante a Administração Pública:

• O direito de participar na vida pública, incluindo o direito à informação relativamente aos assuntos públicos (artigo 48º);
• O direito de petição e o direito de ação popular (artigo 52º);
• O direito de acesso à função pública (artigo 47º, nº 2);
• O direito de queixa ao Provedor de Justiça (artigo 23º);
• O direito de acesso à informação administrativa relevante (artigo 268º, nºs 1 e 2);
• O direito de recorrer à justiça administrativa para obter proteção dos seus direitos e interesses legalmente protegidos, nomeadamente contra atos e omissões ilegais da Administração Pública lesivos desses direitos e interesses legalmente protegidos (artigo 268º, nºs 4 e 5);
• O direito de pedir e obter o ressarcimento dos prejuízos causados por ações ou omissões dos poderes públicos, cujo exercício das suas funções resulte na violação de direitos, liberdades e garantias ou prejuízo para outrem (artigo 22º).

A Constituição consagra também os princípios fundamentais de natureza organizativa, funcional e relacional do Direito Administrativo (artigos 267º, 268º e 269º, respetivamente). Relativamente à Administração Pública, regula a sua estrutura global (artigo 199º, d)) e a composição, o funcionamento, a natureza, a função, as competências e o estatuto dos titulares dos diversos órgãos administrativos, sendo estes últimos:

• O Governo (artigos 182º a 201º);
• O Provedor de Justiça (artigo 22º);
• O Ministério Público (artigos 219º e 220º);
• Os órgãos das Regiões Autónomas (artigos 225º a 2234º);
• Os órgãos das Autarquias Locais (artigos 235º a 262º).

Por fim, é necessário ter em linha de conta que todas as disposições constitucionais sobre direitos, liberdades e garantias vinculam todas as entidades públicas, inclusive a Administração Pública, que desenvolverá as atividades tendentes à satisfação dos direitos económicos, sociais e culturais, com vista a atingir o seu grande objetivo – a prossecução do interesse público.

2.  Direito Internacional

A Constituição é relativamente “amiga” do Direito Internacional. Retiramos esta conclusão do artigo 8º, o qual refere, pois, que o Direito Internacional tem eficácia plena na ordem jurídica portuguesa, de realçar a prevalência do Direito Internacional sobre o Direito nacional.

Se as normas de Direito Internacional, quer de base costumeira, quer de base convencional, podem disciplinar diretamente o exercício da função administrativa na ordem jurídica portuguesa, então também o podem fazer de forma indireta. Se o Estado português está vinculado internacionalmente, daí decorre a imposição de adoção de atos internacionais normativos de Direito Administrativo. Exemplificando, vigoram na ordem interna portuguesa a Convenção de Viena sobre Relações Consulares e a Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas, que contêm diversas disposições que regulam o exercício das funções administrativas dos Estado signatários, nomeadamente no que diz respeito à definição dos poderes das autoridades públicas perante as missões diplomáticas e os postos consulares.

3. Direito comunitário ou Direito da União Europeia

Dentro do Direito Internacional considerado como fonte, tem assumido especial relevância o Direito comunitário ou Direito da União Europeia, como prefere designar o Professor JOÃO CAUPERS.

Assim, o Direito da União Europeia assume-se como fonte do Direito Administrativo pelo volume de produção normativa, pela extensão e importância das matérias que regula e pelo elevado grau de institucionalização que abrange elementos efetivos de garantia.

A ordem jurídica da União Europeia compreende dois níveis de produção normativa: o direito originário e o direito derivado. O direito originário integra os tratados institutivos da União Europeia, enquanto o direito derivado integra dos atos jurídicos praticados quotidianamente pelos órgãos da União Europeia, como os regulamentos, as diretivas, as decisões, as recomendações e os pareceres que influenciam diretamente do Direito Administrativo português.

Relativamente ao direito originário, o Tribunal de Justiça consolidou diversos princípios próprios do Direito da União Europeia, sendo que dois deles são os que mais relevância têm na atividade administrativa pública portuguesa: o princípio da igualdade (artigos 12º, 39º, 43º, 50º e 141º Tratado de Roma) e o princípio da proporcionalidade (artigo 5º, nº 3 Tratado de Roma). Para além destes, existem outros cumulativamente relevantes na atividade administrativa nacional, como o princípio da legalidade, o princípio da proteção da confiança e o princípio da participação dos interessados.

Mas maior destaque tem assumido o direito derivado. Como é referido pelo Professor MARCELO REBELO DE SOUSA, “o TCE [Tratado que Institui a Comunidade Europeia, o Tratado de Roma] previu como fonte de direito comunitário derivado, diretamente aplicável nas ordens jurídicas internas dos Estados-membros, o regulamento (artigo 249º, § 2 TCE), tendo a diretiva apenas o alcance de obrigar os Estados-membros à adoção de atos normativos de direito interno que tornassem efetivos os fins por ela estabelecidos (artigo 249º, § 3 TCE) e sendo a decisão (artigo 249, § 4 TCE) um tipo de ato individual e concreto”.

Por fim, o Professor MARCELO REBELO DE SOUSA concluí: “a grande parte dos regulamentos, diretivas com efeito ou aplicabilidade diretos e decisões normativas diz respeito ao exercício da função administrativa dos Estados-membros, pelo que constitui fonte de direito administrativo”.

4. Lei

Aqui entendida em sentido formal, isto é, como a norma que resulta do exercício do poder legislativo dos órgãos nacionais constitucionalmente competentes, a lei continua a ser a principal fonte de Direito Administrativo. A maioria das regras e dos princípios de Direito Administrativo constam de leis, sejam leis da Assembleia da República, decretos-leis do Governo ou decretos legislativos regionais provenientes das Regiões Autónomas (artigo 112º CRP).

É a lei que concretiza e desenvolve os interesses públicos definidos na Constituição e estabelece os termos concretos da sua prossecução. É a lei que confere à Administração a habilitação normativa de que ela necessita para poder agir, sendo que a Administração só tem a competência que a lei lhe atribui para a prossecução do interesse público. Se a Administração pretender fazer x e se x não está consagrado na lei, então a Administração não pode atuar nesse sentido.

Seguidamente, constam algumas das principais leis da Assembleia da República com relevância para o Direito Administrativo:

•  Regime Jurídico das Autarquias Locais (Lei nº 75/2013, de 12 de setembro, alterada pela Lei nº 42/2016, de 28 de dezembro);
• Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e demais Entidades Públicas (Lei nº 67/2007, de 31 de dezembro, alterada pela Lei nº 31/2008, de 17 de julho);
• Estatuto do Provedor de Justiça (Lei nº 9/91, de 9 de abril, alterada pela Lei nº 17/2013, de 18 de fevereiro);
• Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (Lei nº 13/2002, de 19 de fevereiro);
• Código de Processo nos Tribunais Administrativos (Lei nº 15/2002, de 22 de fevereiro, alterada pelo DL nº 214-G/2015, de 2 de outubro).

Relativamente à lei como fonte do Direito Administrativo, é indispensável que se refira o Código do Procedimento Administrativo (CPA). O Direito Administrativo é um ramo do Direito cuja densidade e complexidade se manifestaram na necessidade de codificação do mesmo, através da aprovação do DL nº 442/91, de 15 de novembro.

Mas o DL nº 4/2015, de 7 de janeiro revogou DL nº 442/91, de 15 de novembro e aprovou o Novo Código do Procedimento Administrativo, que entrou em vigor 90 dias após a sua publicação. Como refere o próprio CPA, a “revisão foi tornando-se necessária à medida que o tempo passava”, visto que “alguns preceitos do [antigo] Código revelavam uma desconformidade com alterações entretanto trazidas ao texto constitucional e ao direito ordinário”, referindo ainda “novas exigências que […] foram colocadas à Administração Pública e […] ao exercício da função administrativa, e a alteração do quadro em que esta última era exercida, por força da lei e do direito da União Europeia, impunham que essas exigências tivessem correspondência no texto do Código”.

       5.  Regulamentos administrativos

Seguindo a definição do Professor MARCELO REBELO DE SOUSA, os regulamentos administrativos são “atos normativos emitidos por órgãos administrativos no exercício da função administrativa”. Quando os regulamentos adquirem força vinculativa constituem-se como fonte do Direito Administrativo.

Os regulamentos podem complementar, desenvolver ou concretizar atos legislativos (leis, decretos-leis ou decretos legislativos regionais). No entanto, estão sujeitos ao princípio da legalidade, do qual decorre que não podem ser contrários à Constituição, ao Direito Internacional e comunitário e à lei, sob pena de ilegalidade.

Em Portugal, dispõem de competência regulamentar o Governo (artigo 112º, nº 6 CRP), as regiões autónomas (artigo 227º, nº 1, d) CRP) e as autarquias locais (artigo 241º CRP). Os institutos públicos, as entidades públicas empresariais e as associações públicas podem ter competência regulamentar se tal competência constar das suas leis orgânicas ou estatutos.

    6. Costume

Tradicionalmente, a definição de costume abrange dois pressupostos: tem de ser uma prática reiterada e essa prática tem de ser acompanhada por uma convicção de obrigatoriedade. Dependendo dos sistemas jurídicos em causa, a importância do costume pode ser maior ou menor. No entanto, o costume continua a ser fonte de Direito e o Direito Administrativo não foge ao “costume”.

Na ordem jurídica portuguesa, o costume é de fraca relevância. O mesmo não acontece no plano do Direito Internacional, visto que neste não existe uma hierarquia de fontes e o costume internacional tem igual valor a um tratado internacional.

Mas se na ordem jurídica portuguesa o costume é pouco relevante, menos relevância terá ainda no Direito Administrativo por força do princípio da legalidade. Sendo a lei o fundamento da atuação e da atividade da Administração, o costume apenas se circunscreve a aspetos periféricos. 

7. Jurisprudência e doutrina

Normalmente, a jurisprudência não é considerada uma fonte imediata de Direito, podendo constituir-se como fonte mediata. Mas existem atos jurisdicionais com força de lei como, por exemplo, os acórdãos com força obrigatória geral do Tribunal Constitucional. Consequentemente, o Tribunal Constitucional declarou a inconstitucionalidade com força obrigatória geral da norma do artigo 2º do Código Civil, segundo a qual constava que, “nos casos declarados na lei, podem os tribunais fixar, por meio de assentos, doutrina com força obrigatória geral”. Devido a esta revogação, não podem considerar-se como fonte de Direito os acórdãos proferidos pelos tribunais superiores para a uniformização de jurisprudência quanto à modificação de normas jurídicas. No entanto, estes acórdãos têm imensa importância prática na medida em que esclarecem qual o sentido provável que certa norma adquire para os tribunais, facilitando assim a interpretação da mesma.

Esta é uma situação semelhante àquela que se regista na Administração. Através de atos, os superiores hierárquicos fixam de forma vinculativa qual o sentido do exercício da margem livre de decisão administrativa em casos tipificados ou a interpretação de normas no âmbito de vinculação jurídica, seguindo os exemplos do Professor MARCELO REBELO DE SOUSA. Mas estes atos têm apenas “eficácia interna” e não constituem parâmetros legais da atuação administrativa. Isto significa que não são, portanto, fontes imediatas de Direito. Contudo, estão revestidos de enorme aplicabilidade prática, no sentido em que é comum que o funcionário público que aplique a lei a conheça mediante um despacho pelo qual o seu superior hierárquico o vinculou à adoção de uma determinada interpretação da norma.

Relativamente à doutrina como fonte de Direito, esta também se constitui como uma fonte mediata. A título de exemplo, a obra do Professor MARCELLO CAETANO influenciou o Direito Administrativo do Estado Novo, cuja doutrina regia a jurisprudência dos tribunais administrativos, o que se traduzia na aplicação do Direito Administrativo nos termos em que o seu autor o concretizava.

Atualmente, o Direito Administrativo não é fruto da conceção doutrinal de um autor. De forma mediata, a influência da doutrina na interpretação e aplicação do Direito Administrativo reflete-se na junção de pareceres no contexto de procedimentos administrativos, pareceres esses que podem ser obrigatórios ou facultativos (artigo 91º CPA).

BIBLIOGRAFIA

MARCELO REBELO DE SOUSA e ANDRÉ SALGADO DE MATOS, Direito Administrativo Geral – Tomo I – Introdução e princípios fundamentais, 3ª Edição, D. Quixote, 2008.

JOÃO CAUPERS, Introdução ao Direito Administrativo, 11ª Edição, Âncora Editora, 2013.

MARCELLO CAETANO, Manual de Direito Administrativo – Volume I, 10ª Edição, 1973.

Beatriz Oliveira
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