Comentário ao Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo: Processo nº 0383/12 de 17/10/2012

A fundamentação do ato administrativo nem sempre foi, como é hoje, uma obrigação geral da administração, sendo necessária a estipulação por lei da necessidade de apresentação de um fundamento, para que a administração estivesse vinculada a apresentar a justificação legal para as suas decisões. Só com a constituição de um estado de direito democrático a fundamentação das decisões passou a ser algo obrigatório para a maioria dos atos administrativos, como o é na atualidade.

Neste caso em concreto, é tratada a questão da falta de fundamento do ato ou da insuficiência e das respetivas consequências para a sua validade. Resumidamente, uma sociedade deduziu uma impugnação judicial no Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria contra liquidações adicionais de IVA e juros compensatórios relativos a 3 anos. O tribunal a quo julgou procedente a impugnação, considerando que a Fazenda Pública havia tirado conclusões para as quais não apresentara justificações concretas, limitando-se a descrever as normas legais invocadas na tomada de decisão. Foi então declarada a invalidade do ato, sentença da qual recorreu a Fazenda Pública, argumentando que não optara por um decreto-lei invocado pela contraparte, pelo facto dos bens em causa não se encontrarem abrangidos no diploma — relativo a bens que já tendo sido definitivamente tributados, não teriam que o ser, mais uma vez — e, por isso, não concordando, com o tribunal a quo quando este considerou a fundamentação insuficiente.

Ora, como dissemos acima, a obrigação por parte da administração de fundamentar os seus atos nem sempre existiu. Contudo, hoje encontra-se consagrada no artigo 268/3 da CRP e 152º do CPA, na sua versão atual. Por fundamentação entende-se, segundo o Professor Freitas de Amaral, “a enunciação explícita das razões que levaram o seu autor a praticar esse ato ou a dotá-lo de certo conteúdo”[1]. Salienta-se aqui o termo “explícito”, mesmo para cumprir as inúmeras funções que a fundamentação dos atos administrativos deve servir.

A administração não só deve fundamentar os atos que adota no espírito do princípio da colaboração com os particulares, positivado no artigo 11º do CPA, contribuindo para uma melhor relação entre o poder público e os cidadãos, como esta fundamentação se revela útil para o controlo da atividade administrativa. O particular nunca saberá se tem motivo para interpor uma impugnação administrativa ou contenciosa, se não tem conhecimento dos factos que estiveram na base da decisão tomada pela administração e a razão pela qual as normas foram aplicadas.

Esta explicitação contribui, ela própria, para uma tomada de decisão mais consciente, uma vez que sendo forçada a justificar-se, a administração pondera, de forma mais diligente, todos os factos relevantes para o interesse público, pelo qual se deve sempre reger. Deve, por isso, ser clara, ainda que sucinta, podendo ver-se substituída por informações ou propostas feitas no procedimento e que passam a fazer parte do ato, segundo o artigo 153º do CPA. Retira-se deste mesmo artigo que um dos principais objetivos da fundamentação dos atos administrativos é assegurar que as garantias dos interessados não são prejudicadas.

E aqui reside a questão: a fundamentação deve ter, em primeiro lugar, o objetivo de elucidar o interessado sobre o “processo cognoscitivo” — como disposto no referido acórdão e defendido pela maioria da jurisprudência —, caso contrário, coloca em causa a tutela de juridicidade, uma vez que condiciona a ação do particular contra a administração, por não saber, em primeiro lugar, quais os fundamentos da sua decisão.

Ora, no caso em concreto, a administração, ao fazer uma simples enunciação dos artigos utilizados, impediu o particular de poder discernir os verdadeiros motivos do ato. Estavam em causa automóveis em segunda mão, que se enquadravam na previsão do decreto-lei cuja dispensa de aplicação a administração não justificou, limitando-se a referir as normas aplicáveis.

A insuficiência da fundamentação do ato é considerada equivalente à ausência da fundamentação, que determina a anulabilidade do ato. Como já foi acima referido, a fundamentação deve ser clara e sucinta, contudo, para além disso, segundo a nossa jurisprudência, sendo um conceito relativo, deve também ser adequada à questão colocada. Ou seja, quanto maior for o grau de discordância entre a administração e os particulares na questão, mais consistente e explícita deve ser a fundamentação da decisão.

Tratando-se de uma matéria tão específica e técnica como é a matéria fiscal e tributária, ainda maior deveria ser o cuidado da administração na justificação da tomada das suas decisões. O tribunal considerou, então, e bem, no mesmo sentido da jurisprudência anterior, que sendo a mera descrição das normas aplicadas manifestamente insuficiente mesmo até para o tribunal cuja apreciação do ato foi solicitada, o ato impugnado deveria ser considerado anulável, pelo vício da falta de fundamentação, atingindo, por isso, os efeitos do ato impugnado e dando razão ao particular.

Maria Beatriz Silva

Nº 57107

BIBLIOGRAFIA

AMARAL, Diogo Freitas do, Curso de Direito Administrativo, volume II, 4ª ed., Almedina, Coimbra, 2016.

SOUSA, Marcelo Rebelo de, MATOS, André Salgado de, Direito Administrativo Geral, Tomo III, 12ª ed., Dom Quixote, Lisboa.

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[1] AMARAL, Diogo Freitas do, Curso de Direito Administrativo, volume II, 4ª ed., Almedina, Coimbra, 2016, P. 314.

A Peculiaridade do regulamento administrativo

Cumpre desde já sinalizar que o regulamento surge como um exercício do poder administrativo. Poder esse, que está intimamente ligado à separação de poderes (art.111º CRP). Desta independência emerge ainda um facto de que os tribunais comuns não são competentes para conhecer litígios onde esteja em causa uma atuação administrativa (213º/3 CRP) apesar desta regra geral comportar exceções.

A Administração na sua aceção formal é um poder, desde logo um poder público administrativo (art.23ºCRP) que atualmente detém cinco manifestações, entre elas, o poder regulamentar, que se encontra patente na CRP nos artigos 199º c), 227º/1 d) e 241º e que é característico de um sistema do tipo francês, do qual esses mesmos regulamentos são considerados como fonte de direito autónoma (infra-legal) demarcando-se por ser uma figura suis generis. O poder regulamentar é assim caracterizado como uma prerrogativa de definir unilateralmente e previamente, de forma genérica e abstrata, a forma como irá aplicar ou interpretar a lei. Sendo que o fundamento desse poder pode advir de três critérios diferenciados, desde logo do ponto de vista prático o poder regulamentar surge da dificuldade do legislador prever todas as situações concretas da vida, sendo algo materialmente impossível de realizar e nesse sentido deixa para os órgãos com competência regulamentar essa função, tornando assim os regulamentos mais flexíveis. Do ponto de vista histórico, o poder regulamentar advém da já mencionada separação de poderes, apesar de não ter uma consagração absoluta porque se assim o tivesse os regulamentos, enquanto normas jurídicas, não poderiam emanar da administração e deveriam apenas derivar do poder legislativo. Ainda do ponto de vista jurídico, o fundamento do poder tem variado em função da época, sendo que no atual Estado Social De Direito, o fundamento desse poder advém da lei (concretização do princípio da legalidade, fundamento de cada regulamento em particular, desempenhado apenas a função de habilitação) e da CRP (fundamento geral, o poder deriva da Constituição). Se bem que em alguns casos o fundamento do poder regulamentar pode ser diferente, com origem no poder de direção do superior hierárquico no caso dos regulamentos internos ou com fundamento no poder de autodeterminação no caso dos regimentos de órgãos colegiais.

Nos sistemas do tipo britânico não existe um poder regulamentar dito normal, surgindo apenas quando o poder legislativo lhe confira expressamente essa competência, funcionando desse modo como uma “legislação delegada”. Retira-se daí, portanto, que os regulamentos nesse sistema têm uma natureza legislativa.

Posto isto, o conceito de regulamento administrativo passa por ser “normas jurídicas emanadas no exercício do poder administrativo por um órgão da administração ou por outra entidade pública ou privada habilitada para tal por lei. Os regulamentos são assim uma fonte secundária de direito administrativo e são indispensáveis ao funcionamento do Estado Moderno, por razões de flexibilidade e adaptação e por permitir ao Parlamente a desoneração de tarefas. Podemos analisar o conceito de regulamento e referir três elementos presentes, o elemento material (no sentido do regulamento ter natureza normativa, ser geral destinando-se a uma pluralidade de destinatários definidos através de categorias universais e por ser abstrato aplicando-se a uma multiplicidade de situações da vida através do preenchimento da previsão normativa, não se esgotando numa única aplicação, ao invés do que sucedo como ato administrativo). O elemento orgânico-formal (no sentido do regulamento ter de advir de um órgão competente e que exerça a função administrativa, não fazendo a distinção se o órgão em causa faz parte da administração ou não ou se é privado, pois em todos os casos é aplicado o regime presente nos artgs. 135º ss CPA) e o elemento funcional (no sentido do regulamento ser sempre emanado no exercício do poder administrativo, independentemente do órgão em causa ser exclusivo da administração ou não- como exemplo: as Assembleias Legislativas das Regiões Autónomas).

Sendo a atividade regulamentar o corolário do exercício do poder administrativo, surge-nos como uma atividade secundária, subordinando-se à lei (que é o seu fundamento e critério de validade) e consequentemente à CRP, podendo ser ilegal ou inconstitucional, violando respetivamente qualquer uma das imposições. O CPA faz ainda uma distinção importante ao marcar de forma explícita que os regulamentos não se identificam com as comunicações, diretivas, recomendações, códigos de conduta entre outros mencionados no art. 136º/4.

Estas são as características gerais dos regulamentos, porém, atendendo às várias espécies, cada uma apresenta peculiaridades. Quanto ao critério da relação com a lei, o regulamento pode ser complementar, ou seja, desenvolvem e aprofundam o conteúdo da lei viabilizando a aplicação nos casos concretos e pormenorizando-a, podendo ser ainda espontâneos (quando complementam a lei sem haver uma necessidade prescrita por esta) ou devidos (quando o regulamento é necessário, art. 137º CPA) e podem ser independentes, ou seja, aqueles que são elaborados pelos órgãos para assegurarem uma realização das suas atribuições e nesse sentido a lei apenas se limitar a definir as suas competências subjetiva e objetiva previsto no art 112º/7 CRP e 136º/2 CPA.

Quanto ao critério do objeto, ou regulamentos podem ser tripartidos em regulamentos de funcionamento (disciplinam situações internas dos serviços públicos); de organização (que organizam e distribuem funções no interior da pessoa coletiva); e os de polícia (que impõem limitações à liberdade individual), sendo que estes últimos têm uma relevância na administração local e serão sempre considerados como regulamentos externos no conceito infra (onde poderão vestir a pele de posturas, que são independentes ou de regulamentos policiais que serão complementares).

Quanto ao âmbito de aplicação, o regulamento poderá ser geral, vigorado nesse sentido em todo o território nacional, ou local, onde vigorará numa determinada circunscrição territorial ou ainda institucional, no sentido de provir de institutos ou associações públicas e aplica-se apenas sobre esses.

Quanto ao âmbito de projeção da eficácia, a distinção advêm de um historicismo anterior da doutrina Alemã que apontava uma distinção entre regulamentos administrativos e os jurídicos, pelo que estes últimos sendo regulamentos de relação com outros sujeitos eram os únicos com relevância. Atualmente, temos uma bipolarização, existindo regulamentos internos, que produzem os seus efeitos jurídicos apenas no interior da entidade que o emana, ou externos, que são aqueles que se encontram expressos no art.135ºCPA, produzindo efeitos jurídicos a outros sujeitos de direito, sendo pessoas coletivas públicas ou a particulares. Com esta distinção surge várias posições doutrinárias referentes aos regulamentos institucionais e os regulamentos que se aplicam aos funcionários públicos. Porém, existe uma importância adjacente a esta distinção sobretudo porque nos regulamentos internos são se aplica o princípio da inderrogabilidade singular dos regulamentos. Os órgãos com competência regulamentar poderem suspender ou revogar um regulamento anterior por via geral e abstrata, porém nos regulamentos externos é que essa competência é limitada no sentido dos regulamentos não poderem ser derrogados apenas em certos casos considerados, sobretudo porque os regulamentos externos produzem eficácia a outros sujeitos e é preciso tutelar a confiança destes. Derrogar um regulamento nestes certos seria equiparado a um ato administrativo derrogar um regulamento e isso é ilegal (141º/2 CPA), seria visto como um “poder de dispensa”.

Existem vários limites impostos ao poder regulamentar, dos quais destaco os princípios gerais de direito, a CRP (que contêm desde logo princípios materialmente administrativos), os princípios de Direito Administrativo, a lei (princípio da legalidade, sendo que desde 1982 são proibidos os regulamentos delegados-112º/5 CRP), outros regulamentos que de acordo com o critério da prevalência de aplicação são considerados superiores, a eficácia retroativa (141º/1 CPA) e ainda os preceitos relativos à forma e à competência (do Governo, das Regiões Autónomas, das Autarquias Locais, institutos e associações públicas e entidades administrativas independentes).

Neuza Carreira, Nº 57098, Turma B, Subturma 14

Comentário ao Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte; Processo 01414/10.3BEPRT; Data:21/12/17; Relator: Ana Patrocínio; Direito do Contraditório e Nulidade Processua

O caso em julgado é relativo à pessoa coletiva X, que  interpôs recurso jurisdicional da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, proferida em 17/05/2017, que julgou improcedente a Oposição à execução fiscal n.º 1902200901102109, instaurada por dívidas de IVA e de juros compensatórios dos anos de 2005 a 2007. A recorrente alegou a ilegalidade da liquidação do imposto a inexistência ou falsidade do título executivo, pois assenta apenas em documentos que não foram notificados à recorrente, pelo que, a mesma considera que tal gera nulidade processual. Continua a mesma dizendo que a Fazenda Pública não demonstrou que notificou a recorrente da liquidação do imposto sob apreciação e que este não foi pago voluntariamente no prazo legal, nem foi apresentada reclamação ou impugnação, e tal facto competia ao Órgão, de forma a justificar a extração de certidão para a execução. Só assim se poderia concluir se a certidão de dívida teria sido, ou não, extraída após o decurso do prazo legal para o pagamento voluntário do imposto. Uma vez que não houve contra-alegações, o Ministério Público junto deste Tribunal emitiu parecer no sentido de dever ser negado provimento ao recurso, cumprindo ao Tribunal em causa apreciar e decidir.

O mesmo afirma que “antes de a mesma ter sido proferida, ter ocorrido violação do princípio do contraditório por, alegadamente, não terem sido notificados à Recorrente os documentos que acompanharam a informação oficial e que se encontram juntos aos autos.” O princípio do contraditório tem consagração constitucional (art. 32º nº 5 da Constituição da República Portuguesa) e significa que “nenhuma prova deve ser aceite em audiência, nem nenhuma decisão (mesmo interlocutória) deve ser tomada pelo juiz, sem que previamente tenha sido dada ampla e efectiva possibilidade ao sujeito processual contra o qual é dirigida de a discutir, de a contestar e de a valorar”. “No que respeita especificamente à produção de provas, o princípio exige que toda a prova deva ser, por regra, produzida em audiência pública e segundo um procedimento adversarial”. No Direito Administrativo, este princípio é exposto através da Fase da Audiência dos Interessados, arts. 11º e 12º do CPA e arts. 121º a 125º, e também elencados no art. 267º/5 da CRP. Esta fase é obrigatória em todos os tipos de procedimento, uma vez que nos deparamos co um modelo de Administração participada, em que o interessado é associado ao órgão administrativo competente na tarefa de preparar a decisão final. Como afirma, e bem, o Acórdão 358/98 do Tribunal Constitucional “cada uma das partes tem de poder expor as suas razões (de facto e de direito) perante o tribunal antes que este tome a sua decisão. É o direito de defesa, que as partes hão-de poder exercer em condições de igualdade”. Ao nível do processo tributário, e também por respeito ao princípio do contraditório, o artigo 115.º, n.º 3 do CPPT impõe a notificação das informações oficiais ao impugnante logo que juntas. Tal norma é igualmente aplicável ao processo de oposição. Destes normativos legais resulta, sem dúvida, a obrigatoriedade legal de notificação da apresentação de documentos e do teor de informações oficiais em processo judicial tributário, de forma a ser assegurado o princípio do contraditório.

Uma vez que a Recorrente sustenta que a motivação da factualidade provada assenta apenas em documentos que não lhe foram notificados, seria gerada a nulidade processual, como consequência da falta da fase anteriormente referida. Importa então averiguar se foi cometida a nulidade processual invocada pela Recorrente e, em caso afirmativo, quais as respectivas consequências. O Tribunal considerou que, permanecendo a dúvida quanto à notificação à Recorrente do teor dos documentos, seria de considerar que não foram notificados à Recorrente os referidos documentos, que estiveram na base da decisão recorrida e que tal omissão configura uma violação clara do princípio do contraditório. Foi, assim, preterida uma formalidade que a lei prescreve, mas que só produz nulidade quando a lei o declare. Conclui o Tribunal que “ se verifica a nulidade processual invocada, a qual não se encontra sanada, porquanto se reporta a um acto que não se realizou na presença da Recorrente nem do seu mandatário e, por outro lado, a nulidade em causa apenas chegou ao conhecimento da Recorrente com a notificação da decisão recorrida, sendo, assim, tempestiva a sua arguição no recurso jurisdicional de tal decisão.” Tal nulidade processual tem como consequência a anulação dos termos subsequentes que do acto omitido. A nulidade, prevista no art. 161º e o seu regime no art. 162º do CPA, importa a forma mais grava de invalidade. A mesma é insanável pelo decurso do tempo, art. 162º/1, nem ratificação, art. 164º/1.

A meu ver, a decisão proferia pelo Tribunal foi a mais correta e sensata, pois, com apoio na lei, e de acordo com a interpretação que faço dos professores Freitas do Amaral, Marcelo Rebelo de Sousa e Vasco Pereira da Silva, e com incidência na legislação em vigor.

Bibliografia: Amaral, Diogo de Freitas do. (2001) Curso de Direito Administrativo Vol.II. Almedina ediora; Rebelo, Marcelo. Direito administrativo geral -Introdução e princípios fundamentais. Dom Quixote editora

Mariana Deus Vieira, nº 56756, Subturma 14

Comentário ao Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo; Processo: 0542/08; Data: 15-10-2008; Relator: Miranda de Pacheco – Direito de audição

O presente acórdão refere-se a um litígio entre uma sociedade que se dedicava como atividade principal à compra, venda e revenda de bens imobiliários e como atividade secundária à promoção de imóveis, e o serviço de finanças, tendo como conteúdo o pedido de não sujeição à contribuição autárquica de determinados lotes, sendo o mesmo indeferido pelo Chefe do serviço de finanças em virtude de prescrição do prazo, no seu decurso, a impugnante projeta um despacho de indeferimento de reclamação graciosa (no âmbito do procedimento tributário, confrontado com um ato de liquidação da Autoridade Tributária com o qual não se concorde, o contribuinte pode reagir contra o mesmo apresentando a competente reclamação graciosa. Este procedimento impugnatório é meramente administrativo, desenrolando-se entre o contribuinte e a Administração Tributária, visa obter a anulação dos atos tributários com fundamento na sua ilegalidade), de seguida foi notificada para o exercício do direito de audição (artigo 121º CPA), tento deduzido recurso hierárquico, no qual não exerceu o direito de audiência prévia.

Segundo os professores João Caupers e Vera Eiró, a fase da audiência dos interessados, artigo121º CPA, pode ocorrer em qualquer fase do procedimento, constituindo um verdadeiro direito dos interessados que tem de ser assegurado pela Administração antes da tomada de decisão final, a sua falta gera a invalidade da decisão final. Contudo esta invalidade não é pacífica a nível doutrinal, segundo os professores Sérvulo Correia, Vasco Pereira da Silva, Paulo Otero e Marcelo Rebelo de Sousa, a decisão será nula: forma mais grave da invalidade (artigos 161º e 162º CPA), considerando tal como um direito subjetivo público de participação procedimental, um direito fundamental atípico (artigo 161º/2 d) CPA e 17º CRP). Segundo o professor Freitas do Amaral esta não seria reconduzida ao regime da nulidade mas antes de anulabilidade: forma menos grave de invalidade que a nulidade, pois não qualifica o direito subjetivo público de participação procedimental à luz do artigo 17º CRP, no mesmo sentido, o professor Aroso de Almeida, não considera o presente direito como sendo um direito fundamental.

O direito de audição prévia é constitucionalmente protegido no artigo 267º/5, segundo os professores Gomes Canotilho e Vital Moreira, este possui a exigência que as decisões administrativas sejam justas tanto no produto final como no seu procedimento, existindo uma vinculação legal da atividade administrativa nos seus vários momentos de desenvolvimento, sendo que ao lado do controlo judicial, são previstos procedimentos a priori, com o objetivo de evitar a tomada de decisões ilegais ou injustas, constituindo a colaboração ativa dos cidadãos no procedimento administrativo um fator de democratização das decisões. A garantia da participação dos interessados na formação das decisões administrativas implica uma intervenção no processo de formação das mesmas, antes destas serem tomadas, são desta forma inválidas as decisões tomadas sem que os interessados tenham sido chamados a prenunciar-se sobre elas.

Segundo o professor Freitas do Amaral, a participação dos particulares na formação das decisões que lhes dizem respeito (artigo 267º/5 CRP, 12º CPA) constitui um dos princípios fundamentais do procedimento administrativo, este direito genérico de participação manifesta-se sob várias formas sendo a mais relevante o direito de audiência prévia dos particulares relativamente à tomada de decisão que lhes diga respeito (artigo 121º CPA).

Como é igualmente referido no presente acórdão, “A audiência dos interessados” como figura central do procedimento decisório de primeiro grau, representa o cumprimento daquela diretiva constitucional através do direito de audição prévia, antes do indeferimento total ou parcial dos pedidos, reclamações recursos ou petições. Torna-se assim evidente a importância da participação procedimental dos particulares para a própria determinação do interesse público concreto.

Segundo Lima Guerreiro, o direito de audição é exercido, geralmente uma única vez: finda a instrução e antes da decisão, não podendo ser utilizado para introduzir dilações sucessivas no procedimento. Contudo, nos recursos hierárquicos, como procedimentos de 2° grau, só haverá lugar à audiência prévia quando o ato secundário (como aquele que decide o acórdão) se baseie em matéria de facto nova, não considerada na decisão primária.

A justificação do Tribunal foi no sentido de admitir a existência de uma violação que preteriu numa formalidade essencial do procedimento, deste modo, o recurso hierárquico possuía um vício de ilegalidade e como tal deverá ser anulada (artigo 168º CPA), a ocorrência do vício de forma, procedimental, ocorreu em momento posterior à efetivação da liquidação e daí a impossibilidade desse vicio projetar efeitos invalidantes sobre um ato tributário que o antecede. Tal vício poderá anular a decisão administrativa proferida na reclamação, mas o efeito permanecerá, podendo apenas conduzir, naquele primeiro aspeto, ao proferimento de nova decisão na reclamação, sanado o cometido vício procedimental, mas nunca à anulação da liquidação igualmente impugnada, pois já tinha sido realizada.

Na minha ótica, o ato da administração deveria ser considerado nulo por violação de uma formalidade essencial do procedimento administrativo, sendo esta um dos seus princípios fundamentais. Concordando com a posição dos professores Sérvulo Correia, Vasco Pereira da Silva, Paulo Otero e Marcelo Rebelo de Sousa, a fase da audiência prévia sendo um direito, é um direito fundamental, não só protegido pelo CPA como pela Constituição, deste modo, o desrespeito por esta fase do procedimento, conduz que o ato não só sofra de ilegalidade como de inconstitucionalidade.

Bibliografia 
 

Almeida, Mário Aroso de. (2015) Teoria geral do Direito administrativo – O novo regime do código do processo administrativo. Almedina editora

Amaral, Diogo de Freitas do. (2001) Curso de Direito Administrativo Vol.II. Almedina ediora

Canotilho, J. J. Gomes; Moreira, Vital. (2010) Constituição da República Portuguesa Anotada Vol. II. Coimbra editora

Eiró, João Caupers Vera. (2016) Introdução ao Direito Administrativo. Âncora editora

Rebelo, Marcelo. Direito administrativo geral -Introdução e princípios fundamentais. Dom Quixote editora

Webgrafia

http://www.deloitte-guiafiscal.com/mrfc/reclamacao-graciosa/

Discente: Marta Barão nº 57219 Turma 2B Subturma 14

Acórdão do tribunal da relação do Porto nº de processo 15/12.6TPPRT.P1, de 27-06-2012

 No presente acórdão , deparamo-nos com  um processo de contra-ordenação instaurado pela Câmara Municipal no qual foi pronunciada a decisão de condenar B pela afixação de propaganda política fora dos locais estabelecidos pela Câmara Municipal de acordo com o Código Regulamentar do Município do Porto, o qual determinou a fixação de uma coima a B  no valor de €3.252,50.

Antes de prosseguir em profundidade à análise do acórdão , é necessário enquadrar uma autarquia local na organização da administração . 

As autarquias locais estão previstas no artigo  235º da CRP dispondo que : 

" 1.A organização administrativa do Estado compreende a existência de autarquias locais ;

2- As autarquias locais são pessoas coletivas territoriais dotadas de órgãos representativos que visam a prossecução de interesses próprios das populações respetivas . "

Concretizando esse objetivo, o Prof. Marcello Caetano definiu as autarquias locais como pessoas coletivas públicas de população e território, correspondentes aos agregados de residentes em diversas circunscrições do território nacional, e que asseguram a prossecução dos interesses comuns resultantes da vizinhança mediante órgãos próprios, representativos dos respetivos habitantes.

A administração autónoma é composta por pessoas coletivas públicas independentes do Estado, ou seja, não são subordinadas ou controladas por este. Existe apenas a exceção da tutela exercida pelo Governo sobre elas (Art.199° alínea d) C.R.P.), que se trata apenas de um poder de fiscalização e não de controlo no sentido próprio. Os seus órgãos realizam as suas funções com independência, sem ter de obedecer a ordens provenientes da administração central.

Nos termos da LAL, é através da transferência de competências por via legislativa e da delegação de competências que se concretiza a descentralização administrativa ,  art.º 114 da LAL.

Assim sendo , indo em análise ao acórdão : 

Inconformado, o arguido  ( B ) apresentou recurso judicial da decisão para o Tribunal de Pequena Instância Criminal do Porto tendo sido julgado improcedente o recurso e mantida a decisão.

Posteriormente , o arguido recorreu para este Tribunal da Relação. 

Na sua alegação ,proferiu que : 

⦁ a primeira instância condenou o agora recorrente do recurso ao pagamento de uma coima de 3.200,00€ pela prática de 20 contra-ordenações . (D-3/51.°, n.° 1, ai. 1.1, H13, n.° 2, H129°, n°s. 1, ai. m) e 2, ai. c) e H15, n.° 2, do Código Regulamentar do Município )

⦁ não houve uma correta interpretação dos factos 

⦁ os partidos políticos utilizam a propaganda , pois esta é um meio de dar a conhecer à população residente as suas propostas eleitorais 

⦁ o impediemnto de afixação de tais informações política e eleitorias nas zonas definidas no regulamento, ou seja nos locais mais frequentados do Porto , é um obstáculo à difusão das actividades , dos programas eleitorais junto da comuidade ,prejudicando o desenvolviemnto da atividade político-partidária . 

⦁ as autarquias locais dispõem de autonomia para a feitura dos seus regulamentos dentro dos limites estabelecidos na Constituição 

⦁ o  poder regulamentar das autarquias está limitado pela reserva da lei — absoluta (art° 164° CRP) ou relativa (art° 165°);nestas matérias , as autarquias só podem emitir regulamentos de execução 

Quando o regulamento municipal expressamente proíbe a afixação de propaganda , isso leva a que haja uma colisão com o estabelecido constitucionalmente , violando o princípio da liberdade de expressão e informação . 

Este regulamento está blindado pela constituição, visto que há uma reserva de lei para as matérias elencadas no artigo 164ºCRP ( absoluta ) e 165ºCRP ( matéria relativa ) . Assim ,não pode haver um diploma que contrarie o estabelecido nestes dois artigos sob pena de inconctitucionalidade orgânica, formal e material, sendo nulas as regulamentações da deliberação da Assembleia Municipal na parte em que aprovou tais normas e a , coima por ela estabelecida . 

O regulamento viola, assim, os direitos à liberdade de expressão e informação consagrados na Constituição da República Portuguesa conjuntamente, com invasão da esfera competência reservada à Assembleia da República 165ºCRP

O Ministério Público pronunciou-se pela incogruência do recurso , proferindo : 

⦁ a proibição de afixação da propaganda política e eleitoral , é uma matéria de competência reservada da AR , e conjuntamente viola os direitos à liberdade de expressão e informação . 

Mais concretamente , a lei nº97/88 de 17/08 no artigo 3º nº1 diz expressamente :   “A afixação de mensagens de propaganda é garantida, na área de cada município, nos espaços e lugares públicos necessariamente disponibilizados para o efeito pelas câmaras municipais”.

Em seguida, o artigo 4º nº1 do mesmo diploma estabelece os critérios  a prosseguir pelas câmaras , sendo que alguns deles se referem à preocupação com os monumentos nacionais , a afetação do ambiente , e o condicionamento da circulação ferroviária e rodoviária . 

 O regulamento muncipal, estabelece as áreas específicas de afixação de propaganda estabelece o art. D-3/51º, nº 1, al. 1.1 que :“salvo nos locais para o efeito disponibilizados pelo Município e devidamente identificados por via de edital, a afixação de propaganda política sem carácter eleitoral ou pré eleitoral não é permitida nas áreas lapizadas a amarelo e vermelho (…)”.

As normas do regulamento que delimitam expressamente as àreas onde a publicidade pode ser fixada , não restringem, de alguma forma, o direito de afixação de propaganda e o direito de liberdade de expressão e informação garantidos.

Contudo , e ao contrário dos argumentos utilizados pelo arguido , a própria lei geral e abstrata da AR a Lei 97/88, no seu art. 3º, nº 1, confere a autonomia às Câmaras Municipais os espaços onde pode haver a difusão de propaganda política .  Todavia ,a escolha dos locais proibidos pela afixação de propaganda política está estabelecido na mesmo diploma , no artigo 4º .

Conclui-se assim que o município não se afastou dos critérios estabelecidos por esse diploma, uma vez que : a àrea lapizada a vermelho corresponderá às zonas referidas nas alíneas a) e b) do art. 4º, nº 1 da Lei 97/88 e a àrea lapizada a amarelo corresponderá às zonas referidas nas alíneas d) e f) do mesmo preceito legal.Há aqui uma compatibilidade na utilização dos dois diplomas . 

Ao contrário do alegado pela arguida, a proibição de afixar propaganda política, no Município, nas áreas lapizadas a vermelho e amarelo, proibição esta que decorre dos supra citados preceitos do, não há  inconstitucionalidade , visto que  se trata de proibição consentida pelo disposto nos arts. 3º, nº 1 e 4º, nº 1 da Lei 97/88.

O  presente recurso de contra-ordenação é improcedente.

E o que se discute é a nulidade da decisão por via do juízo de eventual inconstitucionalidade de determinadas normas do Código Regulamentar do Município, publicado no D.R. n.° 75, série II, de 19/04/20 10,

O artigo 37º da CRPconfigura a garantia fundamental do direito à Liberdade de expressão e informação. A propaganda politica é uma dimensão essencial da democracia, na medida em que sem a liberdade de exposição pública das ideias não se torna possível configurar um estado democrático.

 Através da Lei n°97/88, de 17 de Agosto, estabeleceu-se  um conjunto de regras de organização do espaço publico, levando em consideração o “equilíbrio urbano e ambiental” . Nesse sentido , de acordo com o artigo 3º da lei nº97/88 , permitiu-se aos munícipios estabelecer os locais onde poderia haver a fixação de propaganda política , sendo da autonomia das autarquias estabelecer essa restrição de acordo com a geografia da cidade , de acordo com razões ambientais e de segurança dos cidadãos . 

Ora o Regulamento da Câmara quanto à questão, configurou condicionantes, no que respeita à afixação de propaganda politica e eleitoral, criando algumas normas, nomeadamente no seu artigo Artigo D -3/50 que vão muito além do que dispões a Lei n.º 97/88, de 17 de Agosto. Diz-se, desde logo, e de acordo com o comando legal estabelecido naquela Lei, que «os critérios de localização e afixação de propaganda politica e eleitoral, relativamente à envolvente urbana, numa perspectiva de qualificação do espaço público, de respeito pelas normas em vigor sobre a protecção do património arquitectónico e do meio urbanístico, ambiental e paisagístico».

O  que está normativizado no Regulamento não pode ser configurado como uma restrição que ultrapasse o comando legal da Lei n.º 97/98, de 17 de Agosto.

 Contudo , o regulamento foi mais preciso na descrição das zonas que proibem a afixação de propaganda : "estabeleceu as restrições de zonas por períodos de campanha eleitoral ou pré eleitoral, a afixação de propaganda não é permitida, em qualquer das zonas em causa, sempre que a) provocar obstrução de perspectivas panorâmicas ou afectar a estética ou o ambiente dos lugares ou da paisagem; b) prejudicar a beleza ou o enquadramento de monumentos nacionais, de edifícios de interesse público ou outros susceptíveis de ser classificados pelas entidades públicas; c) causar prejuízos a terceiros; d) afectar a segurança das pessoas ou das coisas, nomeadamente na circulação rodoviária ou ferroviária; e) apresentar disposições, formatos ou cores que possam confundir-se com os da sinalização de tráfego; f) prejudicar a circulação dos peões, designadamente dos deficientes., conforme dispõe o artigo D-3/51º, n.º 3."

Nas zonas a amarela na imagem infra apresentada não é permitida a afixação de propaganda política, visto que esta  englobam grande parte das vias da cidade que integram as principais vias de circulação de tráfego urbano, rodoviário e ferroviário . Ora estas áreas concentram um grande  afluxo de cidadãos . 

Em conclusão , o regulamento municipal da cidade do Porto, foi muito  para além da sua área de competência de estabelecimento de regulação do que a Lei 97/88 de 17 de Agosto  admite e permite . A área da cidade do Porto onde não poderá haver a afixação de propaganda é efetivamente vasta, pondo em causa a divulgação das mensagens e iniciativas eleitorais junto das populações, sendo , pois um grande obstáculo da  actividade político-partidária e, nessa medida, contrariando os limites que sobre esta matéria estão fixados na Lei. Devem haver limites à regulamentação, como diz José de Melo Alexandrino na obra citada, «Limites à Regulamentação...», a p. 33, de «uma disciplina inovadora e além disso restritiva da liberdade de propaganda», que padece de inconstitucionalidade.

Assim , entende-se que as normas do regulamento estão em desarmonia com o direito à informação e propaganda política , sendo inconstitucionais . 

Declarou-se a inscontitucionalidade do art. D-3/57° do Código Regulamentar do Município, pelo facto de haver colisão com os artigos 37º e 18º nº 2 da CRP. 

E, consequentemente  , a contra-ordenação é nula .

Bibliografia 

-Diogo Freitas do Amaral, "Curso de Direito Administrativo", volume I, 4ª edição, Almedina, Coimbra, 2015

-João Caupers, "Introdução ao Direito Administrativo", 11ª edição, Âncora, Lisboa, 2013

-Rebelo de Sousa, Marcelo, Lições de Direito Administrativo, volume I

-Moreira ,Vital ,Administração Autónoma e Associações Públicas,Coimbra, Abril de 1997

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