Um “Quis custodiet ipsos custodes?”[1] à Administração Pública Portuguesa

I

Não obstante o prestígio da borcado latino, desde já advertir que talvez a expressão mais adequada a este texto fosse uma não conotada com um quem, mas sim com um como. Como é que os guardas são guardados ?

Esta é uma sucinta análise daquele que pode ser um dos mais relevantes, complexos e volúveis conceitos no que toca à competência da Administração Pública: o poder discricionário. Por fim, examinar da sua aplicação prática, através do acórdão 01459/06, proferido pelo Tribunal Central Administrativo Sul, a 16 de março de 2006.

1. – A descrição da discricionariedade

            Recorrendo a outra expressão - esta ainda mais sonante e com mais profundas ramificações jurídicas - poderíamos adiantar que aqui se “dá a César o que é de César e a Deus o que é de Deus”. A lei vem regular de diferentes maneiras os diferentes tipos de atuação da Administração, no que toca ao grau de liberdade de escolha que lhe é consentido, face ao caso concreto. A distinção é feita através dos conceitos de vinculatividade e de discricionariedade. Através deles, “a regulamentação legal da atividade administrativa umas vezes é precisa, outras vezes é imprecisa”.[2]

A vinculatividade permite à lei vincular a ação administrativa à decisão final. São estes os casos onde a lei baliza a atuação administrativa de forma minuciosa, ficando assim regulados, por lei, todos e cada um dos aspetos dentro do campo de ação da Administração. Esta vê assim o seu livre-arbítrio ser substituído pelo pré-determinismo da lei. Já a discricionariedade permite à Administração ter descrição para que, dentro das hipóteses dadas pela lei, escolher como agir. Nestes casos a lei concede que haja espaço para que a atuação administrativa fique subordinada à veneta da própria Administração. A lei opta pelo silêncio, concedendo-lhe uma margem de autonomia face às decisões que esta tem de tomar. No ordenamento jurídico administrativo a discricionariedade passa assim a ser tida como um corolário de uma certa liberdade de escolha.

            Outra questão é a de tentar perceber porque foi a liberdade de atuação da Administração arquitetada neste sistema dicotômico. À luz do princípio da legalidade não deveriam todos os campos de ação da Administração estar previamente, e de forma minuciosa, regulados por lei ?

            Em resposta a esta problemática, pode começar por ser dito que, de um ponto de vista prático e logístico, isso se revela pura e simplesmente impossível. Há casos de natureza lógica, mecânica e dedutiva, que permitem ser regulados por lei de forma cirurgicamente detalhada. Mas o quotidiano jurídico é pródigo na arte do improviso e por isso as ramificações de casos fisicamente imprevisíveis são infinitas. Sendo estes a maioria de casos com que a Administração se depara, essa forma de previsão milimétrica revela-se impraticável. Depois disto, pode ainda ser argumentado que uma conduta condicionada de forma tão forte, com decisões quase que pré-fabricadas, pode ser atentatória à necessidade de justiça equitativa no caso concreto.

1.1. – Divergências doutrinárias

                Apesar de não caber aqui tomar posições pessoais, cabe sim, como exercício intelectual e acadêmico, examinar aquilo que entre nós é defendido doutrinariamente. No quadro da doutrina portuguesa, há basicamente quatro posições fundamentais á cerca da distinção entre poder discricionário e poder vinculado.

Primeiramente, temos uma construção tradicional, clássica, defendida entre nós por Marcello Caetano. Na sua doutrina, o poder discricionário é um poder à margem da lei e do princípio da legalidade, o que significa que o poder discricionário não pode ser jurisdicionalmente controlado. Assim, o ato administrativo é visto e classificado como discricionário ou vinculado, em função da existência ou não da liberdade de decisão da Administração. Nesta lógica, o ato é da responsabilidade exclusiva da administração e não pode ser controlado pelo tribunal, se for um ato discricionário.  Já se for um ato vinculado, pode estar sujeito a controlo jurisdicional.

Depois desta há a construção de Freitas do Amaral. Aqui coloca-se em causa a distinção entre atos vinculados e atos discricionários, dizendo que é preciso catalogar olhando para os poderes que estão em causa no próprio ato. Como estes podem exercer simultaneamente poderes vinculados e poderes discricionários, nunca se pode simplesmente dizer que um ato é totalmente discricionário ou totalmente vinculado. Não existem atos totalmente vinculados ou totalmente discricionários, devendo estes ser caracterizados pelo poder que predominantemente os preencher. Como consequência, os tribunais podem controlar os aspetos vinculados do exercício dos respetivos poderes, não podendo interferir no domínio dos poderes discricionários.

            No terceiro posicionamento, temos a opinião que Sérvulo Correia defendeu na sua tese de doutoramento. Esta doutrina vem acrescentar uma distinção entre duas espécies de discricionariedade. Há uma margem de livre decisão e uma margem de livre apreciação, correspondendo precisamente a dois momentos diferentes, sendo que em ambos a Administração está dotada de liberdade de ação.

Há ainda uma última posição, correspondendo à do pensamento de Vasco Pereira da Silva. Na sua perspetiva, a Administração pratica sempre decisões jurídicas que se definem pela necessidade de concretizar o ordenamento jurídico no caso concreto. Nenhuma decisão é verdadeiramente livre. Não há diferença entre a margem de livre decisão e a margem de livre apreciação. A questão que se coloca é exatamente a mesma, de uma escolha da administração, balizada pelos mesmos critérios, independentemente do tipo de ato. Defende ainda que a primeira coisa que a administração vai fazer, colocada perante uma situação que exige um ato administrativo, é interpretar a norma. E daqui parte uma realidade integrada, sucedida pela apreciação e depois pela decisão, sendo que todos os três momentos estão igualmente limitados por aspetos de “discricionariedade vinculada”, segundo a lei.

2. – A historicidade da discricionariedade

            Nas palavras de Freitas do Amaral, toda a evolução histórica do conceito de discricionariedade fica marcada “pelo progresso constante da ideia de subordinação do poder discricionário da Administração a limites legais, e ao controlo jurisdicional do respeito por esses limites.”[3] Ainda sob o advento do Estado de polícia o poder administrativo caracteriza-se por ser totalmente discricionário. A lei não fundamenta nem limita a sua atuação, não tem força ou relevância. Passamos para uma segunda fase, onde o poder administrativo fica totalmente subordinado ao poder arbitrário do Monarca e de todos aqueles que com ele o exercem. Todo o sistema está orquestrado para agir de acordo com a vontade soberana do monarca, não existindo sequer controlo jurisdicional às suas decisões. Para inverter esta situação surge o princípio da legalidade, como limitação ao poder régio. Em 1850, surge um limite jurisdicional à autoridade dos atos da Administração dizendo que estes não podem cair nem em incompetência nem em excesso de poder. Outro marco a assinalar é o surgimento do primeiro Código Administrativo, em 1896. Este prima pela sua inovação em matéria de proteção dos direitos e interesses dos particulares e pelo seu reforço da vinculação da Administração à lei. Em 1930, temos o surgimento na noção de desvio de poder, ainda hoje relevante. Este passa a ser definido como “o exercício de faculdades discricionárias fora do seu objeto e fim”[4]. Ou seja, passa assim a ser visto como uma ilegalidade o exercício do poder discricionário para um fim diferente daquele que é o fim legal para que foi configurado. Daqui, até aos dias de hoje - nas palavras de Freitas do Amaral - o poder discricionário tem sido “legalizado” e “domesticado”, passando assim a estar cada vez mais sujeito à fundamento e às limitações da lei, ao controlo jurisdicional dos tribunais administrativos, sob tutela constitucional.

3. – A extremidade da discricionariedade

            Por mais livre que seja a liberdade de decisão da Administração, nunca deixará de estar submetida a limites e restrições impostas por todo o bloco de legalidade do ordenamento. Alguns exemplos já foram acima referidos. A sua obrigação em respeitar as singularidades do caso concreto; a sua impossibilidade legal em extrapolar para situações de incompetência, excesso ou desvio de poder.

Primeiro que tudo, a atuação administrativa tem de ter sempre fundamento na lei. Só existe se a lei lhe permitir existir e só existe na forma como a lei configurar a sua existência. A sua conduta só pode levar ao único fim que o ordenamento permite atingir, face àquele caso concreto. Parece óbvio que só lhe é permitido fazer escolhas se a lei lhe atribuir, não só as respetivas hipóteses de decisão, como o próprio poder de decidir. Aqui o ordenamento admite que das diferentes escolhas da Administração resultem diferentes resultados. Depois, no plano material está ainda sujeita a vários princípios, da boa fé, da igualdade, da proporcionalidade e da imparcialidade – sendo a sua mera menção suficiente uma vez que já foram abordados aqui em sede. Dar ainda especial destaque ao princípio da boa administração, e da persecução do interesse público.

 A discricionariedade não será tanto uma liberdade pura, mas antes um poder-dever jurídico. A discricionariedade não equivale a uma livre escolha entre várias soluções legalmente possíveis. Equivale, antes, à obrigação de escolher a solução mais acertada. A Administração está sempre obrigada à busca da solução que seja, não só a mais adequada ao caso concreto, não só a que respeite sempre a competência e o fim legal, mais ainda a que melhor satisfaça o interesse público. Sendo que se encontra sempre sujeita a controlo judicial, de mérito e de legalidade. O poder discricionário não confere à Administração mais liberdade de ação, confere-lhe sim um mais exigente grau de responsabilidade e subordinação, face ao ordenamento jurídico.

II

            Dito isto, crê-se que já há condições para se passar a uma breve análise do acórdão 01459/06. Deste já se faz a ressalva de que nesta curta apreciação não cabe um minucioso aprofundar do mesmo. Esta tem como principal objetivo ajudar a consolidar este entrosamento do poder discricionário, sobretudo através da sua transferência para o plano da aplicação prática. E fica aqui assim, em traços largos, o curto resumo de uma das infinitas problemáticas que podem ser suscitadas pela aplicação do poder discricionário.

1. – O Acórdão 01459/06

            É da maior relevância – e praticamente suficiente - para esta análise ver que, na sentença, o tribunal subscreve à definição de discricionariedade dada por Marcelo Rebelo de Sousa[5]. O acórdão chega a cita que “pode haver mais do que uma solução administrativa para prosseguir um certo interesse público concreto – quer quanto ao conteúdo, quer quanto ao objecto, quer quanto à forma. Ponto é que o legislador tenha querido atribuir a liberdade de escolha à Administração Pública e que o exercício dessa liberdade não colida com qualquer outro princípio norteador da atividade administrativa. Não se nos afigura, por isso, legítimo ao Tribunal encarregado de controlar a legalidade de um ato de administração ir ao ponto de definir – nos casos em que a lei quis atribuir discricionariedade – um conteúdo, um objecto ou uma forma únicos compatíveis com o fim a prosseguir, e, em função deles, apreciar o ato em questão. Isso representaria admitir que o Tribunal se pudesse substituir sempre à Administração Pública no traçado de todos os elementos do ato por ela praticado. O que põe em causa a lei – que quis dar à Administração Pública uma liberdade de escolha – assim negada.”

            A problemática sobre a qual versa o acórdão enquadra-se na linha do acima abordado. No caso em apreço, o Tribunal questiona ainda, ao citar Bernardo Diniz de Ayala[6], “até onde devem e até onde podem os tribunais controlar a atividade administrativa para que a Administração possa atuar – dentro dos limites da lei e tendo em vista a realização de fins de interesse público – de acordo com os seus próprios critérios ?. Em bom rigor, a regra básica e visto o problema em abstrato é de fácil formulação: a margem de livre decisão qua tale é insusceptível de controlo judicial porque respeita ao mérito, à conveniência ou à oportunidade da administração; pelo contrário, tudo o que se situar fora dessa esfera é judicialmente sindicável porque estará em causa a validade da conduta administrativa (e nesse domínio já não há livre decisão mas sim vinculação)”.

            Em duas palavras, versa o acórdão sobre uma disputa onde é suscita a eventual ilegalidade do facto de o poder judicial se ter tentado substituir ao poder administrativo. A situação agrava-se ainda mais, pois ocorre em matéria a que tinha previamente sido atribuída competência à Administração para decidir. Surge ainda a questão de saber se, no caso concreto, o controlo da decisão cabe aos tribunais comuns ou aos tribunais administrativos. O tribunal acaba por proferir no sentido da ilegalidade e na impossibilidade de a decisão administrativa ser anulada ou substituída.

Bibliografia

AMARAL, Diogo Freitas do, Curso de Direito Administrativo, volume II, 4ª ed., Almedina, Coimbra, 2016

SOUSA, Marcelo Rebelo de, Lições de Direito Administrativo, Vol. I, Lex, 1999

André Pereira

Nº57339

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[1] Expressão em latim que remonta a As Sátias, do poeta romano Juvenal, na transição do século I para o século II. Com tradução no sentido de “Quem guarda os guardas ?”, teve posteriormente várias ramificações jurídicas, principalmente em matéria de Direito Constitucional

[2] V. AMARAL, Diogo Freitas do, Curso de Direito Administrativo, volume II, 4ª ed., Almedina, Coimbra, 2016, p. 66

[3] V. AMARAL, Diogo Freitas do, Curso de Direito Administrativo, volume II, 4ª ed., Almedina, Coimbra, 2016, p. 78

[4] V. Decreto nº18 017, de 28 de fevereiro, 1930

[5] V. Marcelo Rebelo de Sousa, Lições de Direito Administrativo, Vol. I, Lex, 1999, págs. 107/108

[6] Bernardo Diniz de Ayala, O (défice) de controlo judicial da margem de livre decisão administrativa, Lex, 1995, pág. 83

Habitação e segurança

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Tiago Alexandre Fonseca Rosa Janeiro Rodrigues
57337

Comentário ao acórdão do STA: processo nº 01120/17, de 8/2/2018

O STA emite a 8 de fevereiro de 2018 um acórdão interposto por um jogador de futebol, A, ao abrigo do artigo 150º do CPTA. A interpôs um recurso jurisdicional do acórdão de 1 de junho de 2017 do Tribunal Central Administrativo Sul (TCAS), que concedeu provimento parcial ao recurso jurisdicional interposto pelo Acórdão do Tribunal Arbitral do Desporto (TAD) de 3 de março de 2017, por este considerar que o TAD não podia ter reduzido a pena de suspensão que lhe foi aplicada pelo Conselho de Disciplina (CD) da Federação portuguesa de Futebol (FPF) de 9 meses para 6 meses. A tinha sido condenado nas seguintes sanções:

•   “Suspensão pelo período de 6 meses, a ser cumprida de forma contínua (artigos 131º n.º 3 e 28º n.ºs 4 e 5, ambos do Regulamento Disciplinar da FPF).” 
•   “Uma multa no valor de € 122,40, correspondente a 1,2 UC (artigo 131º n.º 3, com a redução imposta, quanto aos limites da sanção, na alínea g) do n.º 5 do artigo 25º, ambos do Regulamento Disciplinar da FPF), sendo ainda indeferido o pedido de isenção de custas formulado pela FPF e condenado A e a FPF nas custas, na proporção de 3/4 e 1/4, respetivamente”

O recorrente A é um jogador de futebol profissional. A suspensão aplicada vai por em causa a impossibilidade do exercício da sua única atividade profissional, ou seja, a sua única fonte de rendimento.

Entende estarem preenchidos os requisitos previstos no artigo 150º nº1 do CPTA, para que o recurso seja admitido.

De acordo com o artigo 3º da Lei nº 74/2013, a Lei do TAD, entende-se que “o TAD goza de jurisdição plena, em matéria de facto e de direito.”. Será uma competência meramente fiscalizadora das decisões dos órgãos disciplinares das federações desportivas (entre as quais, a FPF), ou pode ir mais além e analisar ex novo toda a matéria de facto e de direito relevante para a decisão da causa e proferir um novo juízo sobre o caso?

O requerente alega estar aqui em causa a violação do artigo 3º da Lei do TAD. Considera que “o TAD tem competência para reexaminar os factos e aplicar àqueles que considerar provados as normas aplicáveis, julgando novamente o mérito da causa.” Sendo assim, não lhe caberia examinar os erros manifestos do CD da FPF, como lhe exigiu erradamente o Tribunal a quo. Este último, apenas poderia alterar a decisão do TAD caso o acórdão arbitral padecesse de erro grosseiro ou manifesto, o que foi verificado.

Há uma violação do princípio da igualdade (artigo 6º do CPA), no que toca à sanção aplicada, quando comparada com a sanção aplicada no processo disciplinar n.º 31, 2012/2013, de 14/09/2012, que foi de dois meses. Segundo o professor Freitas do Amaral, “a igualdade impõe que se trate de modo igual o que é juridicamente igual, e de modo diferente o que é juridicamente diferente, na medida da diferença”. Concluindo, este princípio projeta-se em duas direções: proibição da discriminação e a obrigação da diferenciação.

Porém, há também uma violação do princípio da proporcionalidade (artigo 7º do CPA) relativamente à sanção aplicada, que colide com o seu direito constitucional ao trabalho (artigo 58º da CRP) e ao exercício da sua atividade profissional. O professor Freitas do Amaral define este princípio como sendo “o princípio segundo o qual a limitação de bens ou interesses privados por atos dos poderes públicos deve ser adequada e necessária aos fins concretos que tais atos prosseguem, bem como tolerável quando confrontada com aqueles fins. É então necessária a avaliação de três dimensões: adequação, necessidade e equilíbrio.

A alega que, durante o processo, não foi notificado do parecer emitido pelo Ministério Público, demandando que todos os atos praticados após a emissão desse parecer, sejam anulados, incluindo o acórdão recorrido, uma vez que configura uma violação do artigo 146º nº2 do CPTA.

O STA analisa as questões suscitadas pelo requerente da seguinte forma.

1) Relativamente à nulidade por omissão da notificação do parecer do Ministério Público, considera que não foi feita qualquer notificação do referido parecer ao recorrente. De acordo com o artigo 195º nº1 do CPC, a prática de um ato inadmissível por lei, bem como a omissão de um ato ou formalidade prevista, “só produzem nulidade quando a lei o declare ou quando a irregularidade cometida possa influir no exame ou na decisão da causa”, competindo ao tribunal, no âmbito da sua arbitrariedade, decretar ou não a nulidade.

No caso em causa, invoca-se a violação do artigo 146º nº2 do CPTA, onde dispõe que “no caso de o Ministério Público exercer a faculdade que lhe é conferida no número anterior, as partes são notificadas para responder no prazo de 10 dias.” A omissão da notificação só pode influir na decisão da causa se o parecer tiver sido essencial na decisão proferida. O STA considera que não se está perante uma questão nova, nem se vem arguir qualquer novo vício e, portanto, não se está perante uma nulidade suscetível de influir no exame da causa e que, portanto, mantém o acórdão recorrido.

2) Quanto à questão de saber se o acórdão viola o artigo 3º da Lei do TAD, diz o artigo 209º nº2 da CRP que “podem existir tribunais marítimos, tribunais arbitrais e julgados de paz.” É fundamental clarificar a natureza do TAD.

Olhando para a Lei n.º 74/2013, de 6 de setembro que cria o Tribunal Arbitral do Desporto verificamos que resulta da mesma que este é um tribunal sui generis. Por outro lado, temos que o TAD goza de jurisdição plena em matéria de facto e de direito, de acordo com o artigo 3º da Lei do TAD. O legislador, efetivamente, procurou dar uma dimensão ao TAD que não se reduza a um mero substituto dos tribunais administrativos, pois o mesmo é um verdadeiro tribunal, contando apenas com algumas especificidades.

De acordo com o artigo 4º nº1, “compete ao TAD conhecer dos litígios emergentes dos atos e omissões das federações desportivas, ligas profissionais e outras entidades desportivas, no âmbito do exercício dos correspondentes poderes de regulamentação, organização, direção e disciplina.”

Com o artigo 4º nº3 da Lei do TAD, pretendeu-se a possibilidade de reexame das decisões em sede de matéria de facto e de direito das decisões do CD.

Já o nº2 do mesmo artigo diz que “salvo disposição em contrário e sem prejuízo do disposto no número seguinte, a competência definida no número anterior abrange as modalidades de garantia contenciosa previstas no Código de Processo nos Tribunais Administrativos que forem aplicáveis.” Efetivamente, a remissão é feita para os meios contenciosos e não para os poderes do tribunal no seu julgamento. Não se considera que haja uma violação do princípio da separação e interdependência dos poderes (artigo 3º nº1 do CPTA), uma vez que o princípio diz respeito aos tribunais administrativos. O TAD não é um tribunal administrativo e consequentemente, as regras do CPTA são de aplicação subsidiária.

Sendo assim, o STA conclui que não é absurdo o TAD ter um regime que em sede de recurso da sua decisão, não seja limitado na sua ação pela reserva do poder administrativo, no âmbito da sua atividade administrativa. Logo, houve uma interpretação incorreta do artigo 3º da Lei do TAD.   

3) Quanto ao erro grosseiro e manifesto da decisão do CD da FPF e a possível consequente violação dos princípios da igualdade e da proporcionalidade, o TAD poderia, de facto, alterar a decisão do CD com fundamento na adequação e não propriamente em erro grosseiro.

Face ao exposto, o STA concede provimento ao recurso, revoga a decisão recorrida e mantém a decisão do TAD.

Bibliografia:

DIOGO FREITAS DO AMARAL, «Curso de Direito Administrativo», volume 2, 3ªEdição, Almedina, Coimbra, 2017. 

Daniela Silva, nº 57095

Comentário ao Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, processo 047025, de 29 de Outubro de 2002

O Acórdão emitido pelo STA, de processo 047025, de 29 de Outubro de 2002, tem especial relevância no que diz respeito à aplicação dos princípios constitucionais na atividade administrativa, mais especificamente, os princípios da igualdade, justiça, proporcionalidade e imparcialidade na medida da sua importância para o respeito pelos direitos dos particulares e enquanto limites à atuação da Administração.

Resumidamente, o recurso interposto por A vem no sentido de requerer a anulação do despacho do Secretário de Estado do Ordenamento do Território e da Conservação da Natureza, através do qual foi expropriado prédio seu, pelo que lhe vem imputar diversas ilegalidades, cabendo ao Tribunal aferir da sua efetiva existência.

Primeiramente, A vem alegar que, pelas particulares características do seu imóvel, a sua parcela em processo de expropriação seria, na verdade, a menos aconselhada para a localização de qualquer estação de tratamento de lixos, sendo este o fim de interesse público a ser prosseguido no caso em apreço. Neste sentido, o seu imóvel estaria ,segundo ele, demasiado próximo de um aglomerado populacional, ao que se acresce o facto de existir, na área envolvente, uma escola primária, um recente loteamento urbano infra-estruturado e inúmeras construções, nomeadamente moradias familiares. Dever-se-ia também ter em consideração a sua proximidade de serviços de apoio cívico/social, entre os quais se encontram estabelecimentos de saúde, estabelecimentos de ensino, quer secundário, quer universitário, farmácias, correios, agências bancárias, equipamentos de lazer, entre outros, tudo razões que justificavam, aos olhos de A, a inadequação da escolha da sua propriedade para aquele fim.

Ora, pelo teor destas primeiras alegações facilmente conseguimos delinear a sua linha de pensamento, podendo vir a ser sustentada uma potencial violação dos princípios da igualdade, justiça e proporcionalidade. Naturalmente, caberá ao Tribunal verificar se o ato impugnado está ou não em violação destes princípios, devendo os mesmos ser observados enquanto limite para a atuação discricionária da administração.

Assim, o princípio da igualdade terá como objetivo  impor o tratamento igual de situações iguais e o tratamento diverso de situações diversas. "Em termos negativos, o princípio da igualdade proíbe tratamentos preferenciais; em termos positivos, obriga a Administração a tratar de modo igual situações iguais" (Gomes Canotilho/Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada). Nas palavras de Freitas do Amaral, a igualdade projeta-se fundamentalmente na proibição da discriminação e na obrigação da diferenciação.

O princípio da justiça, por sua vez, deverá ser encarado como a obrigatoriedade de a Administração pautar a sua actividade por critérios materiais ou de valor constitucionalmente consagrados, integrando não só as ideias da igualdade e da proporcionalidade, mas também da boa-fé, razoabilidade, dignidade da pessoa humana e do respeito dos seus direitos fundamentais.

De interesse será também compreender a integral relevância do princípio da proporcionalidade para este caso concreto, designadamente enquanto vértice da atuação administrativa discricionária, podendo ser decomposto em três vertentes de aplicação: (i) Exigibilidade, isto é, a indispensabilidade do ato para a prossecução do interesse público; (ii) Adequação; (iii) Proporcionalidade em sentido estrito ou equilíbrio

Fundamentalmente tem este princípio como objetivo garantir que a ação adequada para a prossecução do interesse público, por parte da Administração, seja o menos lesiva possível para os direitos dos particulares, uma ideia que pode ser facilmente aplicável a este caso.

Adicionalmente, contribuindo também para esta sua visão dos factos, o recorrente vem chamar a atenção do Tribunal para a existência de uma outra parcela de terreno, segundo ele, de características certamente mais adequadas ao fim que se pretende prosseguir, com um terreno maior que o seu, em redor do qual não existem quaisquer escolas, áreas residenciais, ou serviços de apoio cívico/social e onde a entidade expropriante possui já um estaleiro, questionando se não deveria ter sido este o terreno expropriado ao invés do seu.

Paralelamente, esta questão torna-se também ela relevante podendo estar em causa uma eventual violação do princípio da imparcialidade uma vez que A vem alegar que o ato administrativo teria por base uma deliberação da entidade expropriante em que participou o próprio filho do titular da já referida propriedade.

Ora, este princípio vem essencialmente tentar estabelecer uma garantia de imparcialidade na atividade administrativa devendo a mesma, de tal forma, pautar-se pela igualdade no tratamento dos interesses dos cidadãos, idealmente através de um critério uniforme de prossecução do interesse público.

Por violação dos princípios supramencionados vem assim A pedir a anulação do despacho de expropriação, com fundamento em ilegalidade, mais especificamente por violação do artigo 266º da CRP, mas também pelos art. 4º (Princípio da prossecução do interesse público e da proteção dos direitos e interesses dos cidadãos); art.6º (Princípio da Igualdade); art.7º (Princípio da proporcionalidade) e art.9º (Princípio da imparcialidade), do Código do Procedimento Administrativo.

Inversamente, os recorridos (a autoridade recorrida e dois recorridos particulares) vêm alegar em sentido contrário ,concluindo, por seu turno, pela legalidade do despacho, não havendo qualquer violação da legalidade no procedimento e processo expropriativo, tendo sido respeitados os princípios gerais a que estão adstritos os órgãos e agentes administrativos.

Mais especificamente, vem tornar-se claro que não cabe a um destes particulares saber se a parcela de terreno de que é proprietário é ou não a mais aconselhada para a localização das Estações de transferência e triagem, sendo que, logicamente, a escolha da localização das referidas estações foi objecto de discussão por parte das entidades competentes, nomeadamente sobre os impactos da mesma. De igual modo, considera-se que o facto de o filho do ora recorrido ser funcionário de uma das entidades com poderes deliberativos na escolha da localização das referidas estações é de total irrelevância para o presente recurso, sendo certo que este não seria detentor, por si só, de qualquer poder de decisão. Desmentindo as alegações de A, os recorridos clarificam também que na parcela de terreno referida por A, pertencente a um dos recorridos, não existe ,na verdade, qualquer estaleiro, mas somente um aterro onde são feitas descargas de lixo, estando já também em curso um outro processo de expropriação relativo a esse terreno, levado a cabo por uma outra entidade expropriante.

Todavia, a entidade expropriante recorrida neste caso, argumenta também que o direito de propriedade ou o direito a uma justa indemnização pela expropriação foi devidamente acautelado, acrescentando que  o despacho que declarou a utilidade pública da expropriação não violou princípios informadores das normas aplicáveis nem direitos ou interesses com tutela legal de que fosse titular o recorrente.

Perante esta realidade factual, o Tribunal decidiu, e a meu ver acertadamente, improcedentes as conclusões de A, acordando consequentemente, pela negação de provimento ao recurso interposto.

Em primeiro lugar, quanto ao do princípio da igualdade, e considerando a exposição anterior da medida em que este princípio releva em casos desta natureza, tratando-se este de um acto expropriativo em que se impõe um sacrifício especial ao expropriado perante o interesse público, a realização do mesmo traduz-se na fixação de uma indemnização justa e equitativa, a pagar pela entidade expropriante para compensar a perda patrimonial do expropriado.

Em segundo lugar, tomando em consideração também o já referido acerca dos princípios da proporcionalidade, justiça e imparcialidade alegadamente violados, não se vê que o acto expropriativo impugnado, uma vez paga a justa indemnização, possa estar em contradição dos mesmos. Designadamente, não se vê que possa de alguma forma ter imposto ao recorrente sacrifícios infundados, desnecessários em função dos fins de interesse público que a Administração visa realizar através de tal acto, ou que a decisão de localização da estação de transferência e triagem de resíduos sólidos recicláveis, em local que inclui a utilização do seu terreno tenha sido tomada por razões que não tivessem a ver com a realização daquele interesse público em função de parâmetros técnico-ambientais e de ordenamento do território subjacentes. A isto acresce o facto de se considerar que não haveria razões que apontassem para a violação do princípio da imparcialidade visto que o particular recorrido não fazia parte do órgão decisor, não sendo também órgão ou agente administrativo que houvesse que decidir sobre a localização da estação de tratamento em causa.

Bibliografia:

JOÃO CAUPERS/ VERA EIRÓ, “Introdução ao Direito Administrativo”, 12ª edição, Âncora, Lisboa, 2016

MARCELO REBELO DE SOUSA / ANDRÉ SALGADO DE MATOS, “Direito Administrativo Geral”

DIOGO FREITAS DO AMARAL, “Curso de Direito Administrativo”, volume II, 3ª edição, Almedina, Coimbra, 2013

Ricardo Gonçalves Ferreira

57016

Análise a um Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo - Proc. 01469/14 de 18/12/2014

           

O acórdão em causa trata assuntos como o concurso público, princípios de livre concorrência, igualdade e transparência. O caso percorreu o Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra, o Tribunal Central Administrativo Norte e, do presente acórdão, o Supremo Tribunal Administrativo, na Formação de Apreciação Preliminar da Secção do Contencioso.

            A questão centra-se num contrato unicamente destinado à correção de defeitos e anomalias resultantes da execução de uma obra anterior, nomeadamente, se a Requerida, que iniciou a obra original, poderá ser afastada do concurso público.

            A Recorrente, o Município de Pampilhosa da Serra, pede a revisão da decisão do Tribunal Central Administrativo Norte, por acórdão de 25/09/2014 (fls. 522 e segs.), que anulou a decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra, por acórdão de 14/07/2014 (fls. 296 e segs.), e decretou a readmissão da atual Requerida no procedimento.  

            O direito usado para fundamentar o afastamento passa pelos artigos 146º, n.º2, alínea c); 55º, alínea j) e 1º, n.º4 do CCP e 150º do CPTA.

            Ora, nos primeiros dois artigos do CCP referidos, o júri do concurso público deverá excluir os candidatos que tenham prestado a qualquer título assessoria ou apoio técnico que lhes confira vantagem que falseie as condições normais de concorrência. Neste sentido o artigo 1º do CCP que consagra o princípio da concorrência vem reforçar a ideia que tais candidatos deverão ser afastados de modo a garantir os direitos dos restantes concorrentes.

            É o artigo 150º do CPTA a justificação da revista, uma situação excecional em que haja relevância jurídica ou social, conforme o seu n.º1, sendo a entidade competente para a determinação da apetibilidade do recurso à aplicação do artigo o STA, conforme o n.º5. Ficou concluído neste acórdão a admissão a revista.

            Por meio desta análise chego á mesma conclusão que o Supremo Tribunal Administrativo seja pela leitura e interpretação dos artigos usados na fundamentação da argumentação da Requerente ou mesmo pela constatação dos factos do caso concreto.

            Ponderando todos os fatores em jogo, a contratação inicial da Requerida, as anomalias e problemas na prestação desse mesmo contrato, e o novo concurso para resolver essas questões, até que ponto será admitir no concurso a Requerida algo que prejudique a transparência dentro do concurso?

            Encontro duas visões sobre o assunto, do mesmo modo em que houve uma divergência nas conclusões dos Tribunais e considero a aceitação do processo a revista pelo SPA, uma primeira onde a Requerente poderá considerar o mau resultado da contratação inicial como justificativa do afastamento do concurso uma vez que poderá ser um fator influenciador da decisão do júri, uma segunda em que a imparcialidade do júri deverá ser considerada como garantida e assim, não seria necessário afastar a Requerida do concurso.

            O conflito entre as opções suscita questões complexas sobre a imparcialidade da administração contra a própria natureza humana e interesse público. No final, a meu ver, será de maior benefício á comunidade os serviços de uma entidade que não tenha anteriormente demonstrado um mau desempenho, ainda assim, nada obsta que a mesma entidade possa melhor o serviço e portanto seja merecedora de uma oportunidade como todas as outras entidades.

            No final, concordo com a decisão na Formação de Apreciação Preliminar da Secção do Contencioso do STA e a do Tribunal Central Administrativo Norte.

Bibliografia

MARCELO REBELO DE SOUSA / ANDRÉ SALGADO DE MATOS, Direito Administrativo Geral, Tomo I, Dom Quixote, Lisboa, Introdução e Princípios Fundamentais, 3ª ed., Dom quixote, 2004

FREITAS DO AMARAL, Diogo, Curso de Direito Administrativo, Vol. II, Reimpressão da 3 ed., 2017, Almedina

Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo. Em < http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/af207a465129cc2a80257dc70050d71c?OpenDocument&ExpandSection=1&Highlight=0,imparcialidade#_Section1>

Maria João Ferreira

Subturma 14, Nº56804