Análise ao acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, Processo Nº12747/15

 

O acórdão do processo nº12747/15, de 24 de fevereiro de 2016 do Tribunal Central Administrativo Sul, aborda questões sobre a audiência dos interessados e a revogação do ato administrativo. Surge no âmbito de um recurso jurisdicional interposto do TAF de Ponta Delgada para o Tribunal Central Administrativo Sul.

Expondo o litígio em concreto e de forma sucinta, temos duas partes: o Município de Vila Franca do Campo, Recorrente, contra Maria....., Recorrida. Em causa está o pedido, feito pela Recorrida, de anulação de uma deliberação da Câmara Municipal, que revogou o despacho de 21.09.2009, proferido ao abrigo do art. 46.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, que havia determinado a sua passagem do escalão remuneratório 5 para o 15 e o pagamento da remuneração correspondente àquela posição remuneratória.

O TAF de Ponta Delgada julgou a ação parcialmente procedente e anulou o ato impugnado por vício de forma decorrente da preterição da audiência prévia e absolveu o Município do demais peticionado.

A deliberação de revogação do ato foi feita sem prévia audiência da Recorrida. O Recorrente alega que um ato revogatório, por ser um ato secundário, a audiência prévia dos interessados não seria obrigatória, pelo que não poderia levar à nulidade do ato revogatório. Para além disso também alega que a audiência prévia dos interessados se tinha degradado para uma formalidade não essencial. Por último argumentam que o procedimento revogatório se fundamenta na existência de um ato ilegal, sendo o dever da Administração revogar todos os atos anuláveis.

Finda a apresentação do litígio, importa centrar-nos na fundamentação jurídica.

Em primeiro lugar, o Recorrente alega que um ato secundário, nomeadamente o ato revogatório, não necessita da realização de uma audiência prévia dos interessados. O TCA não lhe dá razão.

O direito de audiência prévia, prevista no art.121º do CPA, é causa de anulabilidade nos termos do art.163º/. É a “concretização do modelo de administração participada”, previsto tanto no art.12º do CPA, como também nos números 1 e 5 do artigo 267.º da CRP.

A audiência dos interessados tem expressão constitucional, e é nesta fase que se concretiza o direito de participação dos cidadãos na formação das decisões da Administração que lhes diga respeito. Os particulares têm o direito de se pronunciarem sobre questões que lhes interesse e afete. Ora, tal como o acórdão fundamenta não encontramos no CPA qualquer distinção no exercício do direito de audiência prévia no caso se tratar de um ato primário ou secundário.

 A revogação é um ato secundário - tem por objeto um ato primário anterior e, portanto, só indiretamente regulam a situação real subjacente ao ato primário. Logo afeta direitos e interesses conferidos aos particulares no ato primário. Não faria qualquer sentido a audição prévia ser dispensável só pelo facto de o ato administrativo ser secundário.

O artigo 170º/1 dispõe que “salvo disposição especial, o ato de revogação ou anulação administrativa deve revestir a forma legalmente prescrita para o ato revogado ou anulado”. Assim, a dispensa de audiência só pode realizar-se nos casos previstos no art.124º CPA: a) quando a decisão é urgente; b) os interessados tenham solicitado o adiamento da audiência e por facto imputável a eles não seja possível marcar nova data; c) seja razoável prever que a audiência possa comprometer a execução ou a utilidade da decisão; d) o número de interessados é tão elevado que torne impraticável, devendo-se proceder a uma consulta pública; e) os interessados já se tiverem pronunciado sobre as questões que importem para a decisão e sobre as provas; f) os elementos do procedimento conduzirem a uma decisão inteiramente favorável aos interessados.  E tal como o tribunal alegou, este caso não se enquadra em nenhuma das situações previstas nas alíneas do art.124º.

O tribunal a quo, citando jurisprudência, fundamenta que a audiência dos interessados “apenas não se justifica nos casos em que o procedimento se iniciou a requerimento do interessado e se for insuscetível de acrescentar algo de novo e útil à posição anteriormente manifestada (…)  Nos procedimentos de segundo grau, de que são exemplo as reclamações e os recursos hierárquicos, sempre que não existam factos novos capazes de influenciar a decisão final (...) não haverá qualquer obstáculo à dispensa do direito de audiência, por ele ler sido já assegurado na fase do procedimento e não se verificarem alterações da situação factual.”

O tribunal concluiu que os interessados, nomeadamente a Recorrida, tinha direito à audiência prévia.

Passando à questão da audiência prévia se ter tornado uma formalidade não essencial e do ato revogatório fundar-se na existência de um ato ilegal.

A decisão da questão da formalidade não essencial foi a favor da Recorrida. O tribunal considera que o exercício do direito de audiência degradar-se-ia numa formalidade não essencial se a audiência não tivesse a mínima probabilidade de influenciar a decisão tomada. O ónus de alegação e prova recaía sobre o Recorrente.

Citando jurisprudência[1], o tribunal afirma que os vícios de forma não impõem necessariamente a anulação do ato, e que as formalidades procedimentais podem se degradar em não essenciais se foi dada a satisfação aos interesses que a lei tinha em vista ao prevê-las.

Conforme estudamos as formalidades são trâmites que a lei manda observar com vista a garantir a correta formação da decisão administrativa ou o respeito pelas posições jurídicas subjetivas dos particulares. O princípio geral do Direito é o de que todas as formalidades legais são essenciais. Se não forem respeitadas o ato administrativo será ilegal. Porém, temos três exceções, sendo uma não serem consideradas essenciais as formalidades cuja omissão não impeça a consecução do objetivo visado pela lei ao exigi-las, designado degradação das formalidades essenciais em formalidades não essenciais.

 A audiência prévia tem como objetivo assegurar aos interessados num procedimento o direito de participarem na formação das decisões que lhes digam respeito e comunicarem aos interessados do sentido provável da decisão. Só em casos em que se tivesse sido realizada o interessado não teria possibilidade de apresentar elementos novos nem se pronunciar sobre questões relevantes para a decisão final ou então se o interessado já se tivesse pronunciado sobre questões que tinha omitido no procedimento de primeiro grau, em procedimento de segundo grau (reclamação, recurso), é que a audiência se degradar-se-ia em formalidade não essencial.

Como não se verificou nenhuma destas situações, o tribunal concluiu que a audiência prévia continuaria a ser uma formalidade essencial. Também argumentam que sobre o Recorrente recaia o ónus de prova da formalidade essencial se ter degradado em formalidade não essencial, mas tal não acontece.

A violação do direito de audiência prévia constitui um ato ilegal e a sanção que acarreta é a anulabilidade. A anulabilidade é sanável quer pelo decurso do tempo quer pela ratificação, reforma ou conversão (art.164º CPA). O Recorrente podia ter disposto de um destes mecanismos para corrigir a situação. Para além disso, também sabemos que existem casos em que tal não se verifica e os atos anuláveis não tem efeito anulatório- são as irregularidades. Assim, a omissão da audiência prévia não teria efeito anulatório se a decisão da administração seria igual mesmo que ela tivesse sido realizada. Mas isto tem de ser comprovado sem margem para dúvidas (163º/5/c). O Recorrente poderia também utilizar este argumento em seu favor, mas o ónus de prova caia sobre ele, por isso teria de ter a diligência de reunir documentos e autos que comprovassem essa convicção.

O terceiro argumento da revogação por parte do Recorrente prendia-se com o facto do ato primário ser ilegal e que por tinha a obrigação de o revogar. Nesta questão o Tribunal também decide de forma favorável à Recorrida ao afirmar que o facto de o ato primário ter vícios que possam acarretar a sua anulação não significa que a única solução é a revogação. O ato primário padecia de vícios procedimentais (formal e material) resultantes de omissões de tanto o Recorrente como a Recorrida.

A doutrina discute se existe um dever de revogar atos ilegais, sendo um poder vinculado. Nos casos em que a própria administração se apercebe que praticou um ato ilegal ela tem o dever de anular. Mas, o órgão competente também a faculdade de sanar ou convalidar o ato ilegal, mediante a ratificação, reforma ou conversão. Isto não significa que o dever de anular não existe, antes serve de base à afirmação de que a administração tem o dever de anular, salvo se decidir saná-lo por ato expresso- vincula-o uma obrigação com faculdade alternativa. Assim, se quiser sanar o ato deve fazê-lo dentro do prazo legal. No fundamento deste argumento está o princípio de aproveitamento dos atos jurídicos.

O artigo 163º/5/a determina que um ato anulável não tem efeito anulatório se o seu conteúdo não possa ser outro, por ser de conteúdo vinculado ou era a única solução legalmente possível. O tribunal considerou que neste caso a revogação não era um ato vinculado, isto é, que se tratasse do único ato possível a praticar de modo a repor a legalidade do ato anteriormente praticado.

O tribunal afirma que, decorrendo do princípio do aproveitamento dos atos jurídicos, o ato administrativo conservaria a sua validade se fosse praticado no exercício de poderes vinculados e de acordo com os pressupostos legais. A decisão foi que o princípio não se aplicaria uma vez que a razão da revogação se prendia com aspetos de ordem não apenas jurídicos, mas também de conveniência e oportunidade. A revogação não era vinculativa.

Assim, o entendimento do tribunal é que podiam ter sido posteriormente cumpridos as formalidades exigidas.

O ónus de prova de ilegalidade recaia sobre o Recorrente, mas este não teve a diligência de reunir as provas necessárias.

Para terminar, o Tribunal Central Administrativo do Sul improcedeu o recurso e mantive a sentença recorrida do TAF de Ponta Delgada, ou seja, a anulação de uma deliberação da Câmara Municipal, que revogou o despacho.

Bibliografia:

- Acórdão nº 12747/15, do dia 24 de fevereiro de 2016, Tribunal Central Administrativo Sul.

- Curso de Direito Administrativo, Volume II, Diogo Freitas do Amaral, 3º edição, Almedina. 2016.

- Código do Procedimento Administrativo, Decreto-Lei nº4/2015, de 7 de janeiro.

Cláudia Sofia Marta Monteiro

2TB Subturma 14

Nº 57271

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[1] Acórdão do Pleno da Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo de 22 de Janeiro de 2014, proferido no processo n.º 441/13

Análise do Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, Processo: 02038/03; Data do Acórdão: 17-11-2004; Relator: J Simões De Oliveira

Cumpre fazer uma análise comentada ao acórdão supramencionado, que sumariamente explana a situação de: A, professor do ensino secundário (recorrido) que foi alvo de um processo disciplinar por violação do dever de zelo, de correção e dos deveres específicos previsto no artigo no art. 10º, ponto 2, al. a), b) e c) do Estatuto da Carreira Docente. Deste processo disciplinar resultou a aplicação, pelo Diretor Regional de Educação do Norte, da pena de 30 dias de suspensão (prevista pelo art. 11/1c) do ED). Todavia, o recorrido, ao abrigo dos artigos 184º a 196º do atual Código de Procedimento Administrativo, interpõe recurso hierárquico (artigo 195º do CPA) para a Secretaria de Estado da Administração Educativa desta decisão, que mais uma vez lhe nega provimento pelo despacho impugnado anteriormente. Face a estes factos, A (professor de escola secundária) recorre ao Tribunal Central Administrativo do Norte, que anula esta última decisão da Secretaria de Estado da Administração Educativa por violação do princípio da imparcialidade, sob a invocação dos “arts. 6º, 44º, nº 1, al. g) e 51º, nº 1, do anterior CPA” e 266º, nº 2, da Constituição. Tal violação resultaria a decisão da S.E.A.E. ter sido antecedida de “informação/proposta” elaborada pelo mesmo “jurista” que havia subscrito a “informação/proposta” em que assentara a punição determinada pelo D.R.E.N. Inconformado com a fundamentação e com a anulação do seu despacho , o Secretário de Estado da Administração Educativa  (recorrente) recorre do acórdão do T.C.A para o Supremo Tribunal Administrativo (STA) considerando que “o acórdão recorrido faz, pois, uma incorreta apreciação do disposto na alínea g) do nº 1 do art. 44º do CPA, ao entender que, por aplicação desta norma legal, o ato recorrido viola o princípio da imparcialidade”. O recorrido contra-alegou, em defesa do acórdão recorrido. O Ministério Público é de parecer que o recurso jurisdicional merece provimento, em virtude de não existir violação do princípio da imparcialidade. Obtidos os vistos legais, o STA decide que o acórdão recorrido não merece, pois, a censura que lhe vem dirigida pelo recorrente e nestes termos, negam provimento ao recurso a favor do recorrido.

Posto isto, no presente comentário analisarei os argumentos utilizados pelo STA, tendo por base os factos apresentados secção III do acórdão, tal como todos os factos ocorridos e já enumerados nesta breve síntese inicial.

Primeiramente importa clarificar que o acórdão em análise remonta a 2004, ano em que ainda vigorava o anterior CPA de 1991; com a revisão de 2015 torna-se necessário adaptar este acórdão ao novo CPA que sofreu variadíssimas alterações de regime. Importa destacar neste caso concreto:

I. O princípio da imparcialidade invocado, está atualmente previsto no artigo 9º, onde convoca a imparcialidade enquanto ponderação dos interesses juridicamente protegidos (públicos ou privados) e a abstenção de ponderação dos que não o são. Num comentário ao novo CPA, Ana Fernanda Neves, considera que: “o princípio da imparcialidade no CPA de 2015 ganhou consistência, pois em cada momento os tramites, atos ou formalidades procedimentais e as estruturas organizativas de suporte devem ser pensados, ajustados e avaliados como condições de possibilidade: as soluções organizatórias e procedimentais devem em concreto, assegurar, quer a isenção administrativa, quer a confiança nessa isenção (parte final do artigo 9º)”. Portanto, podemos referir que o princípio da imparcialidade opera por si mesmo, como parâmetro de valoração de toda a atuação administrativa, cujas virtualidades saem reforçadas no CPA de 2015, mas apela igualmente a um conjunto de técnicas e base constitucional ou legal dirigidas à concretização do princípio, coadjuvantes ou garantes do mesmo

Na Secção III do Capítulo II do Titulo I da Parte III do novo CPA há uma recolocação dos artigos 44º a 51º do anterior código. As garantias de imparcialidade são aqui impedimentos e suspeições.

Deste modo, o professor Diogo Freitas do Amaral diz-nos que “no novo CPA, é profundamente sublinhado que a Administração Pública deve tomar decisões determinadas exclusivamente com base em critérios objetivos de interesse publico, adequados ao cumprimento das suas funções especificas, não se tolerando que tais critérios sejam substituídos ou distorcidos por influencia de interesses alheios à função, sejam estes interesses pessoais do órgão, do funcionário, ou do agente, interesses dos indivíduos, de grupos sociais, de partidos políticos, ou mesmo de interesses políticos concretos do Governo.

II. O recurso hierárquico que era dantes definido como o meio de impugnação de um ato administrativo perante o superior hierárquico do autor do ato a fim de obter deste a revogação, anulação, modificação, substituição do ato recorrido, hoje, devido a erro técnico-legislativo do CPA de 2015, torna-se necessário que procurar uma nova definição, dado que o recurso hierárquico previsto no artigo 193º,nº1 tanto pode ser utilizado para “impugnar atos administrativos praticados” como para reagir contra a omissão ilegal dos atos administrativos. Por seu turno, no artigo 195º vem aludir-se ao órgão autor do ato ou da omissão e ao “órgão responsável pelo incumprimento do dever legal de decisão” como sujeitos passivos de deveres específicos de notificação, la onde, no CPA revogado, a referência simétrica era apenas feita ao órgão autor do ato.

Posto isto, podemos passar a definir como “garantia administrativa dos particulares que consiste em requerer ao superior hierárquico de um órgão subalterno a revogação ou anulação de um ato administrativo ilegal por ele praticado ou a prática de um ato ilegalmente omitido pelo mesmo.

Em segundo lugar, importa indagar o argumento da violação do artigo 44º, 1, g) e consequente violação do artigo 51º, nº 1, do CPA de 1991 que tem correspondência literal com os artigos 69º,1, f) e 76º do atual CPA respetivamente. Tal violação resultaria de a decisão do recurso hierárquico ter sido antecedida de “informação/proposta” elaborada pelo mesmo “jurista” que havia subscrito a “informação/proposta” em que assentara a punição determinada pelo D.R.E.N.

O princípio da imparcialidade na sua vertente negativa, que agora importa referir, traduz desde logo a ideia de que os titulares dos órgãos e os agentes da Administração Pública estão impedidos de intervir em procedimentos, atos ou contratos que digam respeito a questões do interesse pessoal ou da sua família, ou de pessoas com quem tenham relações económicas de especial proximidade, a fim de que não possa suspeitar-se da isenção ou retidão da sua conduta. Este dever de não intervir em certos assuntos para não haver suspeita de parcialidade é depois aprofundado pela lei ordinária (artigos 69º a 76º). Vejamos.

No caso em apreço estamos perante uma situação que cabe literalmente na alínea f) do nº 1 do artigo 69º do novo CPA – “ os titulares de órgãos da Administração Pública e os respetivos agentes, bem como quaisquer outras entidades que, independentemente da sua natureza, se encontrem no exercício de poderes públicos, não podem intervir em procedimento administrativo ou em ato ou contrato de direito público ou privado da Administração Pública, quando se trate de recurso de decisão proferida por si, ou com a sua intervenção, ou proferida por qualquer das pessoas referidas na alínea b) ou com intervenção destas “. Ou seja, o órgão ou agente que, no mesmo procedimento, e antes de se encontrar na posição em que está hoje (de órgão com competência para decidir), já tenha intervindo como perito, como mandatário, ou emitindo um parecer(jurídico). O novo CPA diz que qualquer órgão ou agente da Administração que se encontre nesta situação não pode intervir no procedimento administrativo. E os nossos Tribunais Administrativos, postos perante casos concretos, já tem entendido que esta expressão deve ser interpretada à letra. A lei diz “não podem intervir no procedimento” e isto deve entender-se no sentido mais estrito e rigoroso da expressão “não pode intervir de qualquer forma ou em qualquer momento”.

Contudo, o professor Diogo Freitas do Amaral, considera que “esta interpretação não é a mais correta: só devem considerar-se proibidas as intervenções que se traduzam em decisão, ou em ato que influencie significativamente a decisão em certo sentido; serão licitas as intervenções totalmente neutras, como as que se limitam a mandar agendar o assunto “para a próxima reunião da câmara”, ou “consultem-se os serviços”, e atos semelhantes. (neste sentido hoje o disposto no nº2 do 69º). Ainda assim, esta interpretação nunca poderia ser adotada neste caso concreto, visto que, em causa estão dois despachos emitidos e totalmente decididos por um mesmo individuo, com vista à total violação do princípio da imparcialidade e à corrupção da nova oportunidade atribuída ao recorrido de protestar da punição que lhe fora atribuída por recurso hierárquico.

Quais as sanções que a lei impõe para o desrespeito das normas de garantias da imparcialidade?

Todos os atos administrativos e contratos da AP em que intervenha um órgão ou agente impedido de intervir, ou em relação ao qual tenha sido declarada suspeição, serão anuláveis (artigo 76º, nº1). São atos ilegais, feridos de uma anulabilidade, o que permite levá-los a tribunal e obter a sua anulação.

Estranhamente, a lei não estabelece nenhuma sanção como a do artigo 8º, nº2 da Lei 27/96 para membros de órgãos autárquicos, para os restantes órgãos da AP (membros do Governo, dirigentes de institutos públicos, etc.). Esta matéria está bastante carecida de revisão, no CPA, para melhor se poder evitar e combater a corrupção.

 Assim, no presente caso, e por aplicação direta da alínea f) do nº1 do artigo 69º, o despacho do recurso hierárquico é ilegal e por decisão do tribunal anulável (artigo 76º,1).

Terceiramente, o STA invoca uma violação generalizada do princípio da imparcialidade (atual artigo 9º do CPA) e do 266º, nº2 da CRP

Na sua vertente positiva, a imparcialidade aparece-nos como significando o dever, por parte da Administração, de ponderar todos os interesses públicos secundários e os interesses privados legítimos, equacionáveis para o efeito de certa decisão, antes da sua adoção. Devem considerar-se parciais os atos ou comportamentos que manifestamente não resultem de uma exaustiva ponderação dos interesses juridicamente protegidos. Esta obrigação de ponderação comparativa implica um apreciável limite à discricionariedade administrativa, não só pela exclusão que comporta de qualquer valoração de interesses estranhos à previsão normativa, mas principalmente porque o real poder de escolha da autoridade pública só subsiste onde a proteção legislativa dos vários interesses seja de igual natureza e medida. Nesta vertente, encontra o juiz administrativo a via para anular os atos que se demonstre terem sido praticados sem a ponderação de interesses nos termos mencionados.

A ausência de ponderação dos diferentes interesses em jogo é pois o vicio em que o princípio da imparcialidade aparece a suportar a injunção de racionalidade decisória caraterizando-se por refletir a decisão que não é sustentada numa ponderação.

O legislador do CPA de 2015 determina, também por força do princípio da imparcialidade que a Administração deve adotar “soluções organizatórias e procedimentais indispensáveis à preservação da isenção administrativa e à confiança nessa isenção”. Assim, na nova formulação, deve considerar-se violado apenas quando se demonstrou que houve uma atuação parcial, ou se é suficiente o mero perigo para essa isenção”.

Posto isto, a imparcialidade proíbe que os órgãos da Administração intervenham em certos procedimentos administrativos, ou tomem certas decisões, para evitar a suspeita de que estejam a atuar com parcialidade.

Sendo assim, o princípio da imparcialidade não pode ser tido como corolário da justiça, mas antes a aplicação da ideia diferente que é a proteção da confiança dos cidadãos na seriedade e honestidade da AP do seu país. Com o princípio da imparcialidade pretende-se que não haja razoes para suspeitar, à partida, da imparcialidade dos órgãos competentes que vão tomar a decisão. 

No caso exposto, tendo por base todos os factos enumerados e os argumentos pelo STA utilizados, considero que há verdadeiramente uma violação da proteção da confiança do recorrido pela atuação parcial do recorrente.

Depois de analisados as questões levantadas na decisão tomada pelo STA do presente acórdão, e em jeito de resenha,  importa referir que: o recurso hierárquico devolve ao superior a competência para decidir, fazendo com que ao interessado se abra uma nova oportunidade de avaliação da legalidade e oportunidade administrativas, bem como, em última análise, de análise dos aspetos em que sua pretensão se amolda ao interesse público prosseguido; todavia, no caso concreto, esta “oportunidade do recorrido” não foi aproveitada por violação expressa dos artigos 9º, 69º,1,f) e 76º do novo CPA, tal como uma violação do próprio recorrente do principio da transparência e da boa fé (disposto no nº2 do artigo 10º do CPA). Por tal motivo, considero que, a decisão tomada pelo STA foi a mais acertada e conveniente , sendo agora necessária , e uma vez anulado o despacho do S.E.A.E.,  a substituição do recorrente (pessoa que se encontra legalmente na situação impedida de participar na decisão de um determinado caso) por outra pessoa, em relação à qual não haja motivos de impedimento, para que esta possa, portanto, com imparcialidade, pronunciar-se sobre o processo disciplinar do recorrido.

Bibliografia:

·   http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/0/e896cdbf438d287280256f650050f3d1

·  AROSO DE ALMEIDA, Mário. (2015) Teoria geral do Direito administrativo – O novo regime do código do processo administrativo. Almedina editora

·  FREITAS DO AMARAL, Diogo, Curso de Direito Administrativo, Vol. II, Reimpressão da 3 ed., 2017, Almedina

· MARCELO REBELO DE SOUSA / ANDRÉ SALGADO DE MATOS, Direito Administrativo Geral, Tomo I, Introdução e Princípios Fundamentais, Dom Quixote, Lisboa

· MARCELO REBELO DE SOUSA / ANDRÉ SALGADO DE MATOS, Direito Administrativo Geral, Tomo III, Atividade Administrativa, Dom Quixote, Lisboa

· CARLA AMADO GOMES / ANA FERNANDA NEVES / TIAGO SERRÃO, “Comentários ao Novo Código do Procedimento Administrativo”, Volume I e II, AAFDL Editora, 2017:

Ø “O responsável pelo procedimento administrativo” de Juliana Ferraz Coutinho

Ø "Garantias de imparcialidade" de Ana Fernanda Neves

Ø "As novidades em matéria de notificações no Código do Procedimento Administrativo de 2015" de Ricardo Branco

Ø "A decisão no novo Código do Procedimento Administrativo" de Tiago Antunes

Ø "Os procedimentos administrativos de segundo grau no novo CPA" de Jorge Silva Sampaio e José Duarte Coimbra

Discente: Daniela Nunes Silva, nº57354, Subturma 14, 2ºB

Análise e comentário ao Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte Processo Nº 00483/11.3BEVIS de 19/12/2014

Estamos perante um acórdão que tem por objeto o recurso da decisão judicial do TAF de Viseu de 28/4/2013, no qual foi julgada procedente a anulação do ato administrativo que revogou o despacho de 26/03/2007.

A recorrente/CGA vem alegar que existe uma incorreta aplicação do disposto nos artigos 79º/2 e 103º da Lei nº 4/2007, de 16 de janeiro, 102º do Estatuto de Aposentação, 5º/7 do Decreto-Lei nº 229/2005, de 29 de dezembro, incorrendo ainda em erro de julgamento. A recorrente não se conforma com o entendimento do Acórdão recorrido, uma vez que admite que a revogação do referido despacho de 26/03/2007 foi efetuada ao abrigo do artigo 79º/2, da Lei nº 4/2007, de 16 de janeiro, que aprovou as bases gerais do sistema de segurança social, e não – como proferido pelo Acórdão recorrido – efetuada ao abrigo do artigo 141º CPA 1991.

Mais alega a recorrente que a Autora não reúne as condições de aposentação previstas no artigo 5º/7b) do Decreto-Lei nº 229/2005, uma vez que apenas foram confirmados 10 anos, 1 mês e 17 dias de serviço em regime de monodocência, admitindo erros nos pressupostos de facto.

A Recorrida/DRAML vem contra-alegar contrariamente ao defendido pelo Recorrente, argumentando que a aplicação dos artigos supra mencionados pelo Acórdão recorrido é feita corretamente. Entende igualmente que não pode ser violada a natureza dos atos constitutivos de direitos, no tocante ao despacho da Direção da Recorrente, mediante o qual lhe reconheceu o seu direito à aposentação e lhe definiu uma pensão de aposentação definitiva. Sendo um ato constitutivo de direitos, a Recorrida alega que o despacho apenas poderia ser revogado com fundamento em ilegalidade, e dentro do prazo de um ano, segundo o artigo 141º CPA 1991. Deste modo, alega a Recorrida que a revogação do despacho que lhe conferia a pensão de aposentação consubstancia-se num ato lesivo de direitos e interesses legalmente protegidos da Autora.

É de notar que a Recorrida encontra-se protegida pelo regime especial do artigo 5º/7b) do Decreto-Lei nº229/2005. Assim, deve ser aplicado o artigo 141º CPA 1991 e não o artigo 79º da Lei nº4/2007, de 16 de janeiro, uma vez que o artigo 103º da mesma lei vem salvaguardar a aplicação dos regimes especiais dos grupos de trabalhadores abrangidos, com respeito dos direitos adquiridos, como é o caso da Recorrida.

O Ministério Público veio emitir o seu Parecer em 7 de outubro de 2013. Foi confirmado que a Autora solicitou à Entidade demandada a contagem do seu tempo de serviço para efeitos de aposentação e a que a informação que obteve foi a de que tinham sido apurados, nos termos das disposições legais aplicáveis, 30 anos, 9 meses e 10 dias de serviço. Posteriormente, após verificação desse valor, e comunicado à escola, a Recorrida requereu aos Serviços da Entidade demandada a bonificação do tempo de serviço, tendo sido reconhecido e comunicado à Autora, por despacho de 26/3/2007 da Direção da CGA, o direito à aposentação e atribuído um valor da pensão para o ano de 2007 no montante de 2.835,57€, a qual, em 2011 tinha o valor ilíquido de 2.895,94€.

O Ministério Público vem afirmar que o Despacho de 26/3/2007, que reconheceu à Recorrida o direito à aposentação e lhe atribuiu uma pensão de aposentação definitiva, constitui manifestamente uma resolução final da CGA e, consequentemente, um ato constitutivo de direitos. Deste modo, o despacho de 26/3/2007 poderia apenas ser revogado com fundamento em ilegalidade, e dentro do prazo de um ano (artigo 141º/1 CPA 1991). Uma vez que decorreram 4 anos sobre a data do despacho, a sua revogação revela um ato lesivo de direitos e interesses legalmente protegidos da Recorrida.

Um ato constitutivo é aquele que estabelece uma nova relação jurídica, criando direitos e obrigações seja para a Administração seja para os administrados. Assim, é necessário que do ato resulte a atribuição de um direito, de tal modo que se possa considerar o ato como causa de direitos constituídos e se possa encontrar no ato o fundamento de interesse público que levou à atribuição de direitos. Para além de atos constitutivos, ainda existem atos declaratórios, confirmatórios, modificativos e desconstitutivos, de acordo com o critério dos efeitos jurídicos.[1]

Mais alega o MP que a Recorrida agiu de boa-fé, uma vez que solicitou à CGA que fosse confirmado se o seu tempo de serviço era efetivamente o apurado, sendo que, a verificar-se qualquer erro de contagem do seu tempo de serviço, o mesmo não lhe poderia ser imputado.

Assim, em conformidade com o precedentemente expedido, os Juízes deste Tribunal acordaram em negar provimento ao Recurso, confirmando o Acórdão Recorrido.

No que diz respeito à revogação e anulação administrativa existem diferenças entre o CPA de 1991 e o CPA de 2015.

A primeira diferença diz respeito à denominação. Tratam-se de figuras bem diferentes, como é reconhecido na generalidade da doutrina europeia. Enquanto, ao abrigo do CPA de 1991, a figura da revogação abrangia duas modalidades – a revogação de atos válidos e a revogação de atos inválidos – o CPA de 2015 vem transformar esta segunda subespécie de revogação numa figura autónoma. Assim, a revogação é o ato administrativo que determina a cessação de efeitos de outro ato, por razões de mérito, conveniência ou oportunidade (artigo 165º/1 CPA 2015); e a anulação administrativa é o ato administrativo que determina a destruição dos efeitos de outro ato, com fundamento em invalidade. Assim, a revogação propriamente dita distingue-se, desde logo, da anulação quanto à função, porque naquela está em causa o exercício de uma atividade da administração ativa, enquanto nesta se cumpre uma função de autocontrolo.

No que diz respeito ao objeto, o artigo 166º/1 CPA 2015 enuncia quais os atos que não são suscetíveis de revogação nem de anulação administrativa, à semelhança do CPA 1991. Quanto a atos nulos (artigo 166º/1a) CPA 2015), a impossibilidade legal de anulação reside no facto de, atendendo ao desvalor de que possuem, tais atos não produzirem quaisquer efeitos jurídicos, pelo que não podem ser destruídos. Relativamente aos atos anulados contenciosamente e os atos revogados com eficácia retroativa (alíneas b e c, do nº1 do mesmo artigo), não podem ser anulados porque os efeitos que produziram não só já cessaram como foram expurgados do ordenamento jurídico com eficácia retroativa, portanto, é como se nem sequer tivessem sido praticados tais atos.

Mais, enquanto são suscetíveis de anulação administrativa quaisquer atos, à revogação estão sujeitos apenas alguns tipos de atos, o que produzem efeitos atuais ou potenciais (não caducados nem esgotados), designadamente os atos com eficácia duradoura (ou atos de eficácia instantânea, mas ainda não executados).

Quanto à iniciativa e competência da anulação administrativa: é uma matéria regulada pelo artigo 169º CPA 2015, sendo que a mesma pode ser feita oficiosamente, por iniciativa da Administração, ou na sequência de pedido nesse sentido formulado por interessados. Contudo, nesta última hipótese, o pedido anulatório deve ser deduzido através de reclamação ou recurso administrativo. São competentes para anulação administrativa de atos administrativos o órgão que o praticou e o respetivo superior hierárquico, o órgão delegante ou subdelegante, bem como o delegado ou subdelegado – quando praticados atos ao abrigo de delegação ou subdelegação de poderes –, órgãos com poderes de superintendência ou tutela e o órgão competente para a sua prática, quando o ato foi praticado por órgão incompetente (artigo 169º nºs 3, 4, 5 e 6 CPA 2015).

Assim, o poder de revogação pertence a quem possa legalmente praticar o ato, ou seja, integra uma competência dispositiva, enquanto a anulação de um ato pode ser competente qualquer órgão que tenha um poder de controlo, uma competência de fiscalização.

Relativamente à forma do ato de anulação administrativa ou de revogação, estes devem revestir, salvo o disposto em norma especial, a forma legalmente prescrita para o ato anulado/ato revogado, sendo que, caso a lei não estabeleça o requisito de forma ou este tenha revestido forma mais solene do que a legalmente prevista, o ato de anulação/revogação administrativa deve observar a mesma forma adotada pelo ato anulado/revogado (artigo 170º CPA 2015)

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Existem diferenças marcantes na matéria correspondente aos condicionalismos aplicáveis à revogação (artigo 167º CPA 2015, antigo artigo 140º CPA 1991).

O ponto mais marcante do regime da anulação administrativa do CPA 2015, comparativamente com o CPA 1991, encontra-se no artigo 168º CPA 2015, que diz respeito aos condicionalismos aplicáveis à anulação administrativa – contrastando com o artigo 141º CPA 1991. O artigo 168º do novo CPA consagra uma multiplicidade de prazos nos quais um ato administrativo pode ser anulado pela Administração. Estes prazos dependem não só do vício que o ato possa conter, como também pelo facto de, eventualmente, estarmos perante um ato constitutivo de direitos ou perante a circunstância de o ato ter, ou não, sido impugnado jurisdicionalmente, ou ainda a boa ou má-fé do beneficiário do ato.

O nº1 do artigo 168º CPA 2015 estabelece como prazo de 6 meses, a contar da data do conhecimento pelo órgão competente da causa da invalidade, ou, os casos de invalidade resultante de erro do agente, desde o momento da cessação do erro, o prazo segundo o qual os atos administrativos aqui incluídos podem ser objeto de anulação administrativa – desde que ainda não tenham decorridos 5 anos desde a respetiva prática.

O artigo 168º/3 do novo CPA estabelece ainda que quando o ato tenha sido objeto de impugnação jurisdicional, a anulação só possa ter lugar até ao encerramento da discussão.

Por outro lado, segundo o artigo 168º/2 CPA 2015, os atos constitutivos de direitos só podem ser objeto de anulação administrativa dentro do prazo de um ano, a contar com a data da respetiva emissão. Contudo, existem exceções – enunciadas no artigo 168º/4 – segundo o qual, se a lei ou o direito da União Europeia prescreverem prazo diferente, os atos constitutivos de direitos podem ser objeto de anulação administrativa no prazo de 5 anos, a contar da data da respetiva emissão, nos casos presentes nas alíneas a, b e c do nº 4 do artigo 168º CPA 2015.

O artigo 168º/6 do novo CPA estabelece ainda que a anulação administrativa de atos constitutivos de direitos constitui aos beneficiários que desconhecessem sem culpa a existência de vantagem em que o ato os colocava, no direito de serem indemnizados pelos danos anormais que sofram em consequência da anulação.

Quanto aos efeitos (artigo 171º CPA 2015), os efeitos de uma revogação são, em princípio ex nunc, isto é, efeitos para o futuro, embora possam em certos casos e em certas condições, ser retrotraídos a um momento anterior (artigo 171º/1 CPA 2015), enquanto os efeitos da anulação administrativa se produzem ex tunc, reportando-se ao momento da prática do ato anulado (ou ao da existência do vício, nos casos de invalidade superveniente), embora possam excecionalmente valer para o futuro (artigos 168º/4b) e 171º/3 CPA 2015).

Para finalizar, fazendo referência à matéria supra mencionada, ao contraste entre o velho e novo Código de Procedimento Administrativo acerca da matéria da revogação e anulação administrativas e ao acórdão analisado, podemos admitir que o que está em questão não é uma revogação mas uma anulação administrativa, uma vez que o que se pretendia fazer seria anular o despacho de 26/03/2007, isto é, com fundamento em invalidade – não preenchimento dos pressupostos de facto –, querendo-se destruir os efeitos do outro ato (artigo 165º/2 CPA 2015).

Contudo, no que diz respeito ao prazo para anulação administrativa, ao abrigo do novo CPA, uma vez que se trata de um ato constitutivo de direitos à obtenção de prestações periódicas, no âmbito de uma relação continuada, o prazo é de 5 anos (artigo 168º/4b) CPA 2015). Assim, se à data estivesse em vigor o CPA 2015 ainda seria possível esse ato constitutivo ser objeto de anulação administrativa, uma vez que de 2007 a 2011 passaram 4 anos, e o prazo é de 5 anos.

Por último, o artigo 168º/6 CPA 2015 vem esclarecer que o beneficiário que desconheça a invalidade e tenha tirado partido da vantagem em que o ato o colocava, se procedeu sem culpa, tem o direito de ser indemnizado pelos danos anormais que sofreu em consequência da anulação. Portanto, se à data estivesse em vigor o CPA 2015, a meu ver, o Despacho de 23/8/2011 seria válido, na medida em que ainda estava dentro do prazo para a anulação administrativa e tinha como fundamento uma invalidade ao nível dos pressupostos de facto (168º/4b CPA 2015). Por essa invalidade não ser proveniente de má-fé por parte da Recorrida, esta teria direito a uma indemnização pelos danos que poderia sofrer em consequência da anulação administrativa (artigo 168º/6 CPA 2015).

Bibliografia

1. MOREIA NETO, Diogo; Curso de Direito Administrativo; Editor Borsoi; 1970.

2. Centro de Estudos judiciários; O novo código do procedimento administrativo; Jurisdição administrativa e fiscal; Outubro de 2016.

3. CALDEIRA, Marco; A figura da “Anulação Administrativa” no novo Código de Procedimento Administrativo de 2015.

Beatriz Fernandes Nº 57054

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[1] MOREIRA NETO, Diogo; Curso de Direito Administrativo; Editor Borsoi, 1970

PODE UM SURTO DE LEGIONELLA DESENCADEAR UMA AÇÃO DE RESPONSABILIDADE CIVIL CONTRA A ADMINISTRAÇÃO?

Assim como se aprende no Direito Civil, a principal função do instituto da responsabilidade civil é ressarcir ou indemnizar os prejuízos que, segundo o curso normal dos acontecimentos, não deviam ter ocorrido. Indemnizar significa eliminar o dano real sofrido, através da reconstituição in natura. Não sendo possível a reconstituição, haverá que proceder à reparação do dano por um sucedâneo ou equivalente pecuniário.

O caso em análise prende-se com uma realidade factual ocorrida em novembro de 2017: a ocorrência de um surto de Legionella proveniente de uma das torres de arrefecimento do Hospital São Francisco Xavier (HSFX), em Lisboa. Assim, importa referir que a Legionella é uma bactéria omnipresente em meio aquático, altamente contagiosa através da inalação de gotículas de água suspensas no ar que a contenham e, de acordo com a Direção-Geral de Saúde (DGS), “pode existir em reservatórios naturais, rios e lagos, em reservatórios artificiais como sistemas de água doméstica, humidificadores, torres de arrefecimento de sistemas de condicionamento de ar, jacuzzis, piscinas, instalações termais […] locais onde se produzam aerossóis com facilidade”. Como consequência deste surto, cerca de 60 pessoas foram infetadas e cinco delas acabaram por falecer.

Uma vez que o Ministério da Saúde se integra na Administração direta do Estado (artigo 3º do Decreto-Lei n.º 124/2011, de 29 de dezembro, a Lei Orgânica do Ministério da Saúde), cabe averiguar se os lesados (os doentes infetados) podem ou não pedir uma indemnização à Administração por todos os danos suportados, quer patrimoniais (despesas com o tratamento), quer não patrimoniais (as dores, o sofrimento), derivados da infeção contraída no HSFX.

Já no âmbito do Direito Administrativo, o princípio da responsabilidade da Administração está previsto no artigo 16º CPA. Por sua vez, o Professor DIOGO FREITAS DO AMARAL define a responsabilidade da Administração como “a obrigação jurídica que recai sobre qualquer pessoa coletiva pública de indemnizar os danos que tiver causado aos particulares, seja no exercício da função administrativa, seja no exercício de atividades de gestão privada”.

Apesar de todas as modalidades de responsabilidades civil a que está sujeita a Administração Pública, este é um caso de responsabilidade civil por atos de gestão privada, uma vez que o Presidente do Instituto Nacional de Saúde Dr. Ricardo Jorge, Fernando Almeida, afirmou que “deve ter havido uma falha técnica [que originou o surto], não por desinvestimento do hospital, mas alguém falhou. Não me compete dizer qual foi a falha”. Também a Diretora-Geral da Saúde, Graça Freitas seguiu o mesmo tom, dizendo que “aconteceu uma falha na vigilância, monotorização e controlo e, havendo uma empresa responsável, terá de ser investigada noutra sede que não na da saúde pública”.

Servem as presentes transcrições para perceber que o controlo e manutenção das torres de arrefecimento do HSFX estavam a cargo de uma empresa privada, motivo pelo qual esta é uma responsabilidade civil por atos de gestão privada. Apesar do contrato que deve ter sido celebrado entre o Estado e a dita empresa, analisarei esta modalidade de responsabilidade no âmbito extracontratual, uma vez que não tenho acesso ao negócio jurídico bilateral em causa para poder analisar a questão do ponto de vista da responsabilidade civil contratual por atos de gestão privada.

Finda a introdução, começarei, de seguida, a analisar o regime da responsabilidade civil extracontratual da Administração por atos de gestão privada.

Este tema é regulado pelo Direito Civil, mais precisamente nos artigos 500º e 501º do Código Civil. Da conjugação destes dois preceitos resulta que o Estado é solidariamente responsável com os seus órgãos, agentes e representantes, pelos danos por estes causados aos particulares no exercício das suas funções.

Aqui, não seria necessário aos lesados (os doentes que foram infetados com Legionella), provar a existência de culpa da pessoa coletiva; bastava que fossem responsabilizados os indivíduos que agiram ao serviço da pessoa coletiva pública. Neste caso, culpa sob a forma de omissão dos funcionários ou titulares dos órgãos da dita empresa, que não praticaram os atos necessários nem adotaram a diligência adequada à correta manutenção da torre de arrefecimento, provocando o contágio de dezenas de utentes.

Desta forma, a lei parte da responsabilidade dos órgãos, agentes ou representantes para a responsabilidade da Administração, considerando esta solidariamente obrigada à indemnização sempre que aqueles, tendo atuado ao serviço desta, sejam responsáveis nos termos gerais. Efetivamente, a Administração, depois de pagar a indemnização devida ao lesado, goza do direito de regresso contra o autor do facto danoso (a empresa), podendo reaver tudo o que tiver sido pago. A Administração funcionará apenas como garante da obrigação de indemnizar que recai sobre os seus órgãos, agentes ou representantes. A lei estipula esta solidariedade de forma a garantir que os lesados recebem verdadeiramente a indemnização.

Consequentemente, estamos perante uma responsabilidade objetiva da Administração pelos atos dos seus órgãos, agentes ou representantes, que assentará sobre a responsabilidade subjetiva dos autores do facto danoso. Isto significa que a empresa, enquanto pessoa coletiva, que atua ao serviço da Administração, responde pelos danos que causou aos particulares nos mesmos termos em que qualquer particular responde perante outro particular, mas com a particularidade de que a Administração, mediante a via da responsabilidade solidária, garantirá aos lesados o cumprimento do dever de indemnizar a cargo da empresa.

Serve o presente para concluir que, de facto, os lesados poderiam intentar uma ação judicial de responsabilidade civil contra a Administração, mais concretamente exigindo uma indemnização em valor pecuniário.

BIBLIOGRAFIA

DIOGO FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo – Volume II, 3ª Edição, Almedina, 2016.

JOÃO CAUPERS, Introdução ao Direito Administrativo, 11ª Edição, Âncora Editora, 2013.

NOTÍCIAS CONSULTADAS

·          https://www.publico.pt/2017/11/15/sociedade/noticia/legionella-ja-infectou-53-pessoas-dgs-compilou-normas-de-prevencao-e-controlo-1792622

·          https://www.publico.pt/2017/11/17/sociedade/noticia/uma-torre-de-arrefecimento-do-hospital-tera-sido-foco-de-legionella-1792844

·          https://www.jornaldenegocios.pt/economia/saude/detalhe/surto-de-legionella-com-origem-pelo-menos-numa-das-torres-de-arrefecimento-do-sao-francisco-xavier

Beatriz Oliveira
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Recurso Hierárquico

A temática em que vai incidir esta exposição é relativa ao Recurso Hierárquico como garantia administrativa dos particulares. Quando nos referimos a garantias dos particulares, estamos a falar de instrumentos/meios criados pela ordem jurídica com o destino de evitar ou sancionar, as ofensas dos direitos subjetivos, as violações do direito objetivo ou dos interesses legítimos dos particulares. Deste modo, irei também abordar os temas das Garantias Administrativas, das Garantias Impugnatórias como forma de contextualização do Recurso Hierárquico.

Começando pelas Garantias Administrativas, também chamadas de garantias graciosas, são efetivadas através da atuação e decisão de órgãos da Administração Pública, ou seja, só depois disso é que produzem o seu respetivo efeito. Dentro da Administração, existem mecanismos de controlo da sua atividade, como por exemplo, os controlos tutelares e hierárquicos que são criados por lei, com o intuito de assegurar o respeito pela legalidade (artigo 3º do CPA), a observância do dever de boa administração (artigo 5º do CPA) e, por fim, o respeito pelos direitos subjetivos e interesses legalmente protegidos dos particulares.

Por outro lado, podemos definir as Garantias Administrativas em três maneiras diferentes. Em primeiro lugar as garantias preventivas ou reparadoras, em segundo lugar as garantias do direito objetivo ou garantias dos interesses legítimos dos particulares, em último lugar as garantias de legalidade ou de mérito.

No que concerne, às garantias preventivas ou reparadoras, visam evitar violações por parte da Administração Pública (garantia preventiva) ou repará-las (garantia reparadora), através da eliminação dos atos ilegais que sejam praticados, aplicando sanções ou concedendo indeminizações.

No que respeita, às garantias do direito objetivo ou garantias dos interesses legítimos dos particulares, têm como finalidade defender o ordenamento contra os atos ilegais da Administração (garantias do direito objetivo) ou, por outro lado, defender os direitos subjetivos ou interesses legalmente protegidos dos particulares contra a atuação da Administração Pública que os prejudiquem ou violem (garantias dos particulares).

No que tange, às garantias de legalidade ou garantias de mérito, têm como principal objetivo prevenir ou reparar ofensas à legalidade ou, por outro lado, aos critérios e regras de boa administração que tenham que ser adotados.

Como referido na breve introdução, após finalizada a exposição das Garantias Administrativas, incidirei agora sobre as Garantias Impugnatórias.

Posto isto, quando se fala em Garantias Impugnatórias, podemos defini-las como os meios de impugnação dos atos administrativos perante órgãos da Administração Pública. Este tipo de garantias permite aos particulares impugnar um ato praticado pela administração com o objetivo da sua revogação, anulação administrativa, modificação ou substituição. Importa referir que este regime se encontra previsto nos artigos 165º e ss. do CPA.

Podemos concluir que, com as Garantias Impugnatórias, concretiza-se a ideia de uma proteção do particular contra o poder político, mais propriamente contra o poder administrativo, deste modo, como meio de fazer valer a ideia de um Estado de Direito, concedendo aos particulares mecanismos de impugnação dos atos administrativos como expressão da democracia.

No que diz respeito ao Recurso Hierárquico, consiste num meio de impugnação de um ato administrativo, que tenha sido praticado por um órgão subalterno, perante o respetivo superior hierárquico, com o objetivo de obter deste (superior hierárquico) a revogação, modificação ou substituição do ato recorrido. Podemos encontrar o regime do “Recurso Hierárquico” nos artigos 193º e ss do Código do Procedimentos Administrativo. Porém, se o órgão subalterno dispuser de competência exclusiva, apenas pode ser obrigado à prática do ato, ficando excluída a possibilidade de se proceder ao recurso hierárquico.  

O recurso hierárquico é caracterizado pela sua estrutura tripartida:

•          o recorrente - é o particular que interpõe o recurso;
•          o recorrido - é o órgão subalterno de cuja decisão se recorre, órgão a quo;  
•          a autoridade de recurso - é o órgão hierarquicamente superior para o qual se recorre e que pode decidir o recurso, órgão ad quem.

Um dos requisitos necessários para se proceder a um recurso hierárquico é, exatamente, existir uma hierarquia, sendo também necessário que, o ato administrativo tenha sido praticado ou omitido por um subalterno que não goze de competência exclusiva.

Importa referir também que, os recursos hierárquicos podem ser classificados em recursos hierárquicos de legalidade, ou seja, o particular alega como fundamento do recurso a ilegalidade do ato, em recursos hierárquicos de mérito, isto é, se o motivo for de mera inconveniência do ato e, por fim, em recursos hierárquicos mistos, na medida em que o particular alega a ilegalidade e inconveniência do ato, acaba por concretizar a “regra geral”, presente no artigo 185º/3 do CPA.

Neste seguimento, os recursos hierárquicos podem ainda ser classificados em necessários ou facultativos, como podemos verificar no artigo 185º/1 do CPA. Porém, podemos retirar do nº2 do artigo 185º CPA que a regra geral é a de que os recursos hierárquicos são facultativos.

Para procedermos à distinção entre recurso hierárquico necessário ou facultativo, torna-se essencial clarificar a noção de atos administrativos verticalmente definitivos. Assim, os atos administrativos verticalmente definitivos são aqueles que são praticados por autoridades cuja atuação permite, diretamente, a impugnação perante um tribunal administrativo. Por outro lado, existem os atos que não são verticalmente definitivos que, consequentemente, não existe a possibilidade de serem diretamente impugnados junto dos tribunais administrativos.

Posto isto, o recurso hierárquico necessário, é aquele que é indispensável para se atingir um ato verticalmente definitivo que possa ser impugnado contenciosamente. Contrariamnete, o recurso hierárquico facultativo é o que respeita um ato verticalmente definitivo do qual já cabe impugnação contenciosa. 

O recurso tem que ser apresentado ao órgão a quo, como refere o artigo 194º/2 de CPA, sempre dirigido ao mais elevado superior hierárquico do autor do ato ou omissão, como nos mostra o artigo 194º/1 do CPA, apresentado a ressalva da competência para a decisão se encontrar delegada ou subdelegada.

A decisão do recurso hierárquico pode ser de três tipos:

•          Rejeição do recurso – verifica-se quando o órgão ad quem recusa receber e apreciar o recurso por questões de forma, como por exemplo a falta de legitimidade, extemporaneidade, entre outros (art. 196º CPA);
•          Negação de provimento – verifica-se quando o julgamento do recurso, versando sobre questões de fundo, é desfavorável ao ponto de vista do recorrente. Equivale à manutenção do ato recorrido;
•         Concessão de provimento – verifica-se quando a questão é julgada favoravelmente ao pedido do recorrente. Neste caso pode implicar a revogação, modificação ou substituição do ato recorrido, conforme o que tiver sido pedido pelo particular ou, além do pedido o órgão ad quem tiver competência decisória para, na defesa do princípio da legalidade ou prossecução do interesse público, poder ir mais longe. Por exemplo, o particular pede a revogação de um ato desfavorável, mas a Administração não se limita a fazê-lo, procede à sua substituição por um ato favorável, no todo ou em parte, ao recorrente.

Neste seguimento surge a questão de saber se um recurso hierárquico concretiza um recurso tipo reexame ou um recurso tipo revisão.

Falamos de um recurso hierárquico do tipo reexame quando se trata de um recurso amplo, em que o órgão ad quem (órgão hierarquicamente superior - para quem se recorre) se substitui ao órgão a quo (órgão subalterno – recorrido), exercendo a competência deste, ou idêntica, vai reapreciar a questão implícita ao ato recorrido, podendo tomar sobre ela uma nova decisão de fundo. Neste tipo de recurso hierárquico, o órgão ad quem vai apreciar de novo a questão sobre a qual tinha incido o ato recorrido.

Por outro lado, quando falamos de um recurso hierárquico do tipo revisão, um recurso mais restrito, o órgão ad quem não pode exercer a competência do órgão a quo, não podendo exercer a competência deste. Posto isto, o órgão hierarquicamente superior limita-se a apreciar se a decisão recorrida foi ou não legal ou conveniente, sem ter a possibilidade de poder tomar uma nova decisão de fundo. Deste modo, o órgão ad quem, vai apreciar se a decisão recorrida foi bem ou mal tomada, mas nunca pode ser ele a decidir o caso.

Outra questão é colocada, relativamente, à natureza jurídica do recurso hierárquico. Assim, trata-se de saber se o recurso hierárquico é predominantemente objetivo ou predominantemente subjetivo, ou seja, saber se o recurso hierárquico é um instrumento jurídico que visa a proteção da legalidade e do interesse público, ou visa defender os direitos subjetivos e interesses legítimos dos particulares. Muito sucintamente, saber se o recurso hierárquico é garantia da Administração ou dos particulares.

Na opinião do Professor Diogo Freitas do Amaral, a função do recurso hierárquico no nosso direito é predominantemente objetiva. Importa referir que se trata de uma questão de predominância, pois, o recurso hierárquico é, simultaneamente, uma garantia objetiva (Administração) e uma garantia subjetiva (particulares), previsto no artigo 266º da Constituição da República Portuguesa.

No ordenamento Administrativo português vigora ainda a reformatio in pejus (reforma para pior). Esta expressão concretiza o seguinte: quando se interpõem um recurso hierárquico, pode a situação do recorrente ficar agravada pela decisão que vier a ser proferida sobre o recurso hierárquico. Por exemplo, um particular interpõe um recurso hierárquico que não o favorece totalmente, mas que até o favorece em parte. Na tentativa de recorrer para uma solução melhor, está sujeito a que a decisão do superior hierárquico seja pior do que aquela que foi tomada pelo órgão subalterno. Contrariamente ao que acontece em processo penal.

Considera-se que é do interesse geral fomentar os recursos como meio de aperfeiçoar a administração, bem como as decisões finais sobre os casos controvertidos. Deste modo, a função essencial do recurso hierárquico é mais a de garantia objetiva da legalidade e do interesse público do que a de garantia subjetiva dos direitos subjetivos e interesses legítimos dos particulares, se fosse ao contrário não faria sentido que existisse a “reformatio in pejus”.

Em suma, resta-nos saber se o recurso hierárquico se integra na função jurisdicional ou na função administrativa, mais propriamente as suas decisões e procedimentos. Em primeiro lugar, importa referir que, o recurso hierárquico não é julgado por nenhum tribunal, mas pelo superior hierárquico, ou seja, por um órgão de Administração ativa. O recurso hierárquico é um meio utilizado para controlar tanto a legalidade como as decisões administrativas. Posto isto, a Administração visa a prossecução do interesse público, respeitando sempre o princípio da legalidade, por outro lado, o autocontrolo do mérito é uma forma de exercício da função administrativa.

Perante os argumentos apresentados, podemos concluir que a decisão e procedimentos do recurso hierárquico se enquadra no exercício da função administrativa.


Bibliografia: 

• FREITAS DO AMARAL, Diogo, Curso de Direito Administrativo, Vol. II, Reimpressão da 3 ed., 2017, Almedina

Pedro Maria Morgado da Conceição   

Nº: 56884