Discricionariedade no Direito Administrativo

  O tema que neste post desenvolvo procede o tema do Princípio da Legalidade que, como sabemos, limita a atuação da Administração pública e deve ser visto como a conformidade (ou não) ao direito, de uma perspectiva de conformidade face a todo o ordenamento jurídico e não apenas face a uma lei formal. Acontece que nem sempre a lei regula todos os atos a praticar pela Administração, desde logo porque seria impossível e inconveniente para o legislador prever todas as ocasiões em que a Administração teria que atuar e dispor das melhores soluções para assegurar o interesse público. 

  Trata-se de indagar sobre a antiga distinção entre um par de conceitos típicos, interpretados de forma diferente de acordo com diversos autores: o poder discricionário e poder vinculado. Correspondem, respetivamente, a uma grande margem de autonomia, em que a lei pouco diz e onde a Administração deve por isso decidir de acordo com critérios que no caso concreto sejam adequados à prossecução do interesse público; ou, contrariamente, a uma atuação vinculada e obrigatória, onde não existe possibilidade de escolha, regulando-se todos os aspetos necessários. 

  De acordo com uma conceção clássica, desenvolvida pelo Professor Marcello Caetano, havia vinculação sempre que a lei indicasse um caminho a seguir, que seria controlável pelo poder judicial e havia margem de liberdade sempre que a Administração pudesse atuar conforme melhor lhe aprouvesse, o que constituiria uma exceção ao Princípio da Legalidade. Desta forma, a atividade era modelada por duas formas distintas, opostas uma da outra: tudo o que não fosse vinculado, era livre, era arbitrário. 

  Posteriormente, num segundo momento, temos a visão proposta pelo Professor Freitas do Amaral, que revoluciona, dizendo que não existem atos totalmente vinculados nem atos totalmente discricionários: os atos são vinculados relativamente a uns aspetos e discricionários face a outros, não os devendo subsumir a uma ou outra categoria mas sim aferir em que medida são vinculados e discricionários.  O Professor toma como exemplo o caso da liquidação de um imposto: claro que predominantemente se trata de um ato vinculado, metódico e matemático mas subsiste ainda uma mínima margem de apreciação no que respeita ao prazo em que deve ser cobrado, caso em que a Administração escolhe livremente. 

  De qualquer das formas, o Professor refere que, mesmo em casos discricionários, a competência (qualquer orgão administrativo só pratica os atos que lhe são especificamente atribuídos) , assim como o fim do ato administrativo (é um aspeto exterior que permite ao juiz aferir se o que levou à tomada de decisão foi o fim legal) é sempre vinculado, sob pena de ilegalidade em caso de desrespeito; e que devem ser respeitados certos princípios gerais que o legislador estabeleceu e que funcionam como critérios de decisão assim como parâmetros de controlo, vinculando a Administração no quadro do poder discricionário, tais como:

• o Principio da prossecução do interesse público que se não for atendido, conduz à ilegalidade da decisão, sendo suscetível de controlo; 
• o Princípio da proporcionalidade (na sua vertente de equilíbrio, adequação e  necessidade), bastante condicionante da atividade administrativa; 
• e o Princípio da imparcialidade, que diz que ninguém pode intervir num ato administrativo se nele tiver interesse ou dele beneficiar diretamente, interligado com a boa fé, de onde se retira que devem ser evitadas situações que causem danos a outrem. 

     Continuando a desenvolver esta visão, para que haja discricionariedade, é necessário que a lei atribua o poder de escolha entre várias decisões possíveis. Mas será que esta escolha é livre desde que seja conforme à lei? É um ponto crítico, anteriormente defendia que sim, que seria livre. Já atualmente, defende que a escolha está condicionada, como supra mencionado, pela competência, pelo fim legal e pelos princípios pelo que o orgão se encontra obrigado a tomar a solução que melhor prossiga o interesse público, não sendo livre dentro dos limites da lei mas sim “um poder jurídico delimitado pela lei”. Por outras palavras, ainda que seja uma escolha, não podem ser invocadas razões que não sejam racionais (caprichos, emoções) - pretende-se que se escolha a opção que, após ponderados todos os fatores e circunstancialismos, seja mais adequada. A discricionariedade não é, assim, uma liberdade mas um poder-dever jurídico. 

  O poder discricionário é ainda controlável judicialmente, embora não o seja na mesma medida em que se controlam os atos vinculados, o que permite concluir que não é uma exceção ao Princípio da legalidade, como antes concebera Marcello Caetano, mas sim uma forma de estabelecer a subordinação da Administração à lei. Neste âmbito, e tal como já estudamos, existem dois tipos de controlo: o de legalidade, que afere o respeito à lei e tanto pode ser feito pelo tribunal como pela Administração, e o de mérito, que indaga da (in)oportunidade e (in)conveniência da decisão e apenas pode ser realizado pela própria Administração. Este último controlo compreende ainda duas ideias: a de justiça (art 266º/2 CRP) , isto é, a adequação face ao interesse público que deve ser prosseguido ponderado com os interesses legalmente protegidos dos sujeitos afeitados ; e a de conveniência, que se prende com a adequação do ato com o interesse que se visa tutelar.  Todos os atos administrativos podem então ser impugnados nos termos dos artigos 50º/1 e 95º/2 do CPTA. São estabelecidos ainda limites a esta discricionariedade, sejam eles legais (através da limitação da própria lei), ou através da auto-vinculação, conceito que resulta da ideia de que se a Administração ela própria cria regulamentos que determinam a sua atuação em determinados casos, não pode posteriormente contrariar estes mesmos critérios, sob pena de ilegalidade e de ferir o princípio da igualdade no tratamento dos particulares- trata-se do princípio de inderrogabilidade singular dos regulamentos. 

    Como já se pode perceber, o tema não é pacífico, cumprindo agora fazer uma breve referência ao pensamentos dos Professores Marcello Rebelo de Sousa e Salgado de Matos que afirmam que a discricionariedade consiste numa liberdade para que se escolha, de entre várias soluções, a melhor atuação possível, sendo que nesta escolha se incluem:

• A discricionariedade de ação (ex: art 145º/3 CPA), isto é, entre agir ou não;
• A discricionariedade de escolha (ex: art 100º/2 CPA) entre várias alternativas predefinidas por lei;
• A discricionariedade criativa (ex: art 157º/1 CPA) em que se atua, concretamente, dentro dos limites impostos. 

  Certo é que, qualquer que seja o tipo de discricionariedade, envolve sempre uma interpretação normativa pois resulta de expressões linguísticas que são demasiado permissivas e que se encontram tanto na estatuição, como na previsão da norma. Em causa está então um raciocínio em que se parte de um caso concreto e se passa para as opções que são legalmente permitidas, através de um juízo de prognose, tendo necessariamente de existir uma adequação da atuação face ao interesse público. Chegar-se-à sempre a uma norma de caso, que se esgota nessa realidade concreta, em que existe a estatuição de uma norma ideal, da qual os elementos relevantes do caso concreto constituem a previsão.  

  Próxima desta visão, temos ainda a perspectiva do Professor Vasco Pereira da Silva, que entende que existem três momentos que se interligam no quadro do poder discricionário, que envolvem um raciocínio lógico e que podemos ser feitos, ou não, em simultâneo: 

1. Interpretação da norma, que se encontra condicionada pelo sentido da mesma, assim como  pela sua dimensão teleológica, e que implica a ponderação de várias soluções possíveis, através da qual se tenta extrair a vontade do ordenamento jurídico para aquele caso concreto. Importa ressalvar que autores existem que consideram vinculado este momento, o que não faz sentido de acordo com o Professor, dado ser uma realidade que inclui diferentes opções, logo implica uma escolha, o que em tudo é semelhante ao poder discricionário: balizada por certas regras, resultam várias interpretações;
2. Aplicação dos factos à realidade, fazendo escolhas e por isso havendo uma margem de apreciação que pode ser criativa pois existem várias formas de apurar esses factos;
3. Margem de decisão, em que analisadas todas as circunstâncias e feita a interpretação da norma, se afere qual a melhor solução possível.

Desta forma, o poder discricionário é uma forma de realização dos objetivos do ordenamento jurídico no caso concreto, dado que o legislador não pode prever todas as situações possíveis. Cada ato e cada poder consagram tanto poderes discricionários como vinculativos e a Administração, ao agir, toma decisões que são controláveis judicialmente, pelo que falamos em separação de poderes e em conceção do Estado Social de Direito para fundamentar o poder discricionário. A atuação administrativa é nestes termos uma função secundária do Estado, vinculada pela função primária. 

  

 Bibliografia:

FREITAS DO AMARAL, Diogo, Curso de Direito Administrativo, Vol I, 4ª ed., 2015, Almedina;

MARCELO REBELO DE SOUSA / ANDRÉ SALGDO DE MATOS, Direito Administrativo Geral, Tomo I, D. Quixote, Lisboa, Introdução e Princípios Fundamentais, 3ª edição, Dom Quixote, 2004.

Mafalda Marques Saraiva, nº 56931, Turma B, Subturma 14